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Dabei lassen sich als immaterielle Vermögenswerte Marken, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte, Patente und Urheberrechte unterscheiden.

Der folgende Beitrag soll in groben Zügen darstellen, wie Immaterialgüterrechte im Insolvenzfall zu behandeln sind. Dies soll in drei Schritten geschehen. Zunächst wird dargestellt, wie die einzelnen Güterrechte im Insolvenzfall zu behandeln sind. Danach soll beschrieben werden, welche Auswirkungen die Insolvenz auf Lizenzverträge hat, die zwischen Schutzrechtsinhaber und Schutzrechtsnutzer bestehen. Anschließend sollen Möglichkeiten diskutiert werden Lizenzverträge insolvenzfest zu gestalten.

I. Behandlung von Immaterialgüterrechten in der Insolvenz

Zunächst gilt es klarzustellen, dass die immateriellen Vermögenswerte gemäß §266 Abs.2 HGB als Anlagevermögen des Unternehmens zu bilanzieren sind und sie daher grundsätzlich Sachanlagen gleichgestellt sind. Die Behandlung der immateriellen Vermögenswerte unterscheidet sich danach nicht von anderen Vermögenswerten und richtet sich im Insolvenzfall nach den §§35, 36 InsO.

Gemäß §§35, 36 InsO gehören alle Vermögenswerte des Schuldners zur Insolvenzmasse, sofern sie der Zwangsvollstreckung unterliegen, also pfändbar sind. Zu beachten ist dabei, dass nach §§857 Abs.1, 851 Abs.1 ZPO nur übertragbare Rechte der Pfändung unterliegen.

Patente, Marken sowie Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte sind nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung frei übertragbar. Dies ergibt sich aus §15 Abs.1 PatentG, §27 Abs.1 MarkenG und §22 Abs.1 GebrMG bzw. §29 GeschmMG. Sie unterliegen also der Pfändung und gehören deshalb im Insolvenzfall zur Insolvenzmasse des schuldnerischen Vermögens.

Dies bedeutet auch, dass nach §80 Abs.1 InsO das Verfügungs- und Verwaltungsrecht über die aufgeführten Schutzrechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergeht und der Schuldner seine Befugnisse verliert.

Abweichend dazu gehören Urheberrechte bei der Insolvenz des Urhebers nicht zu Insolvenzmasse. Nach §29 Abs.1 UrhG ist das Urheberrecht nicht übertragbar und somit gemäß §851 Abs.1 ZPO auch nicht pfändbar. Eine Verwertung im Rahmen der Insolvenzmasse ist damit nach §36 Abs.1 InsO ausgeschlossen.

II. Behandlung von Lizenzverträgen in der Insolvenz

Bei der Frage wie Lizenzverträge bei Eintritt einer Insolvenz zu behandeln sind, geht es im Wesentlichen um die Frage, ob der Lizenzvertrag bestehen bleibt oder aufgelöst wird. Zu unterscheiden sind dabei zwei Phasen, das vorläufige Insolvenzverfahren und das Insolvenzverfahren.

1. Das vorläufige Insolvenzverfahren

Ist der Schuldner ein Lizenznehmer und (wie im Insolvenzfalle häufig) mit der Zahlung der Lizenzgebühren im Rückstand, stellt sich die Frage, ob der Lizenzgeber zur Kündigung des Lizenzvertrages berechtigt ist. Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens wird häufig ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt, welcher nach §22 Abs.1 InsO die Aufgabe hat das schuldnerische Vermögen zu sichern und das operative Geschäft des Unternehmens fortzuführen.

Zur Erreichung dieser Ziele gibt es §112 InsO, wonach Miet- oder Pachtverhältnisse, in denen der Schuldner als Mieter oder Pächter auftritt, ab Insolvenzantragsstellung von den Gläubigern nicht mehr mit Hinweis auf die Außenstände gekündigt werden können.

Zwar ist §112 InsO seinem Wortlaut nach nur auf Miet- oder Pachtverhältnisse anwendbar, allerdings ist eine analoge Anwendung auch auf Lizenzverträge zu bejahen, in denen der Schuldner Lizenznehmer ist. Zwar werden Lizenzverträge als Verträge sui generis angesehen, allerdings besteht eine weitgehende Ähnlichkeit zur Rechtspacht, so dass schon aus diesem Grund eine analoge Anwendung geboten erscheint. Desweiteren gilt es auch den Schutzzweck des §112 InsO zu beachten. Eine Weiterführung des schuldnerischen Unternehmens wird dem vorläufigen Insolvenzverwalter oft nur möglich sein, wenn ihm auch das Lizenznutzungsrecht erhalten bleibt. Aus diesem Grund muss auch in diesem Fall eine Kündigung ausgeschlossen sein.

Nach dem oben Ausgeführten beurteilt sich auch die Behandlung von Lösungsklauseln für den Insolvenzfall. Lizenzverträge enthalten häufig Regelungen, wonach dem Insolvenzgeber für den Fall des Eintritts eines Insolvenzgrundes oder der Stellung eines Insolvenzantrages beim Insolvenznehmer ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht zusteht oder der Vertrag automatisch aufgelöst wird.

Würde man die Gültigkeit solcher Lösungsklauseln bejahen, würde der Schutzzweck des §112 InsO ausgehöhlt werden. Dabei gilt es insbesondere auch die Regelung des §119 InsO zu beachten, wonach alle Vereinbarungen, die eine Beschränkung der §§103-118 InsO bewirken unzulässig sind. Es ist demnach auch von der Unwirksamkeit einer gegen §112 InsO gerichteten Lösungsklausel auszugehen.

2. Das eröffnete Insolvenzverfahren

Im Rahmen des eröffneten Insolvenzverfahrens stellt §103 InsO die zentrale Regelung dar. §103 InsO ist auf alle gegenseitigen Verträge, die beiderseitig noch nicht vollständig erfüllt sind, anwendbar.

Der Lizenzvertrag ist als Vertrag sui generis ein gegenseitiger Vertrag, da der Lizenzgeber zur Einräumung des Nutzungsrechtes und der Lizenznehmer zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühr verpflichtet ist.

Regelmäßig wird bei Lizenzverträgen auch die Voraussetzung vorliegen, dass beiderseitig noch nicht vollständige Erfüllung eingetreten ist. Der Lizenznehmer wird regelmäßig noch Lizenzgebühren entrichten müssen und für den Lizenzgeber besteht in Anlehnung zum Pachtvertrag die permanent fortbestehende Dauerpflicht der Nutzungseinräumung.

Allerdings kann sich in Ausnahmefällen auch ergeben dass doch bereits eine vollständige Erfüllung von einer Seite vorliegt und §103 InsO damit keine Anwendung findet.
Beim Lizenznehmer kann dies bei so genannten Flat Fee Lizenzverträgen der Fall sein. In dieser Vertragsform bezahlt der Lizenznehmer bei Vertragsbeginn eine einmalige Nutzungspauschale und erwirbt dadurch das Nutzungsrecht. Dann hat der Lizenznehmer seine Pflicht bereits vollständig erfüllt.
Beim Lizenzgeber kann eine vollständige Erfüllung bei so genannten outright sale Lizenzverträgen vorliegen. Bei dieser Vertragsgestaltung überträgt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer gegen einen Festpreis ein Nutzungsrecht für alle Zeiten und alle Gebiete. Eine Erhaltungspflicht des Nutzungsrechtes für den Lizenzgeber besteht damit nicht.

Eine weitere Ausnahme besteht für Lizenzverträge, die einen gesellschaftsrechtlichen Einschlag haben, die Vertragspartner sich also gegenseitig Lizenzen einräumen um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Dann entsteht kein Lizenzvertrag, sondern ein Gesellschaftsvertrag nach §705 BGB. Liegt dies vor, so endet die Gesellschaft nach §728 BGB per Gesetz mit Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Gesellschafters. §103 InsO findet auf Gesellschaftsverträge nach seinem Regelungszweck keine Anwendung.

Ungeachtet der Ausnahmen bleibt jedoch festzuhalten, dass Lizenzverträge im Regelfall unter den Anwendungsbereich von §103 InsO fallen und damit dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterliegen. Dies bedeutet, dass der Insolvenzverwalter wählen kann, ob er den Vertrag erfüllen will oder ob er die Erfüllung ablehnt.

Die Auswirkungen des §103 InsO auf den Vertrag sind umstritten. Während ein Teil des Schrifttums in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung des BGH annimmt, dass der Vertrag mit Insolvenzeröffnung erlischt und bei Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters wieder auflebt, geht die neue Rechtsprechung des BGH in Einklang mit der herrschenden Meinung davon aus, dass die vertraglichen Ansprüche mit Insolvenzeröffnung nicht mehr durchsetzbar sind.

Egal welcher Meinung man folgt, führt damit die Insolvenzeröffnung im Anwendungsbereich des §103 InsO immer dazu, dass der Lizenzgeber als Gläubiger die Lizenzgebühr und der Lizenznehmer als Gläubiger die Einräumung der Lizenz nicht mehr fordern kann.

Fordert der Insolvenzverwalter die Erfüllung, so erhält er für die Insolvenzmasse die vom Gläubiger geschuldete Leistung, muss aber, wenn der Schuldner Lizenznehmer ist die Lizenzgebühr bezahlen und wenn der Schuldner Lizenzgeber ist die Lizenz weiterhin einräumen. Diese Verpflichtungen sind dann nach §55 Abs.1 Nr.2 InsO Masseverbindlichkeiten, für deren Erfüllung der Insolvenzverwalter nach § 61 InsO persönlich haftet.

Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so erlischt der Lizenzvertrag und der Gegenseite bleibt lediglich, nach §103 Abs.2 InsO, die Möglichkeit Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung als Insolvenzforderung geltend zu machen.

III. Insolvenzfeste Ausgestaltung von Lizenzverträgen

In Anbetracht der Bedeutung, die Lizenzverträge für Unternehmen haben können, stellt die Regelung des §103 InsO die Wirtschaft vor erhebliche Probleme. Insbesondere für den Lizenznehmer können, bei einer Insolvenz des Lizenzgebers und dem Wegfall des Nutzungsrechtes durch Wahl der Nichterfüllung durch den Insolvenzverwalter, ebenfalls wirtschaftliche Schwierigkeiten auftreten.

Es stellt sich daher die Frage, ob es Möglichkeiten gibt Lizenzverträge insolvenzfest zu gestalten um dem Anwendungsbereich von §103 InsO zu entkommen.

1. Lizenzvertragliche Gestaltung

Zu beachten ist dabei zunächst, dass §119 InsO jede Vereinbarung, welche die Anwendbarkeit von §103 InsO ausschließt oder beschränkt für unwirksam erklärt. Demnach sind alle Klauseln, die ein Weiterbestehen des Lizenzvertrages oder eine Einschränkung des Wahlrechtes des Insolvenzverwalters vorsehen nicht beachtlich. Auf diesem Wege ist eine insolvenzfeste Ausgestaltung demnach nicht möglich.

2. Andere Gestaltungsmöglichkeiten

In der Literatur werden andere Möglichkeiten diskutiert um Lizenzrechte auch in der Insolvenz eines Vertragspartners aufrecht zu erhalten und nicht dem Willen des Insolvenzverwalters preiszugeben. Im wesentlichen werden dabei drei Gestaltungsformen genannt:

- eine das Nutzungsrecht verstärkende Nießbrauchsbestellung am immateriellen Vermögenswert
- Übertragung des Immaterialgüterrechts auf eine unabhängige Holdinggesellschaft
- Anschaffung oder Herstellung des Lizenzgegenstandes durch besicherte Fremdfinanzierung nach §108 Abs.1 S.2 InsO

Zu allen diesen Möglichkeiten ist zu sagen, dass auch sie im Lichte von §119 InsO gesehen werden müssen und eine richterliche Überprüfung insoweit noch nicht stattgefunden hat. Ob auch in diesen Fällen nach §119 InsO Unwirksamkeit Eintritt kann demnach noch nicht abschließend beurteilt werden.

a) Nießbrauchbestellung

Die Einräumung eines Nießbrauchs an einem immateriellen Vermögenswert bietet (nur) für den Lizenznehmer die Möglichkeit sich gegen eine Auflösung des Lizenzvertrages im Insolvenzfall abzusichern. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Eigentümers eines nießbrauchbelasteten Gegenstandes wird der Nießbrauch nicht berührt. Vielmehr ist der Nießbraucher nach §§ 49, 51 InsO berechtigt eine abgesonderte Befriedigung zu verlangen.

Die Möglichkeit an immateriellen Vermögensgegenständen einen Nießbrauch nach §§1068, 1069 BGB zu bestellen ist allgemein anerkannt, allerdings nur soweit die immateriellen Vermögensrechte abtretbar sind. Demnach kann ein Nießbrauch an allen Immaterialgütern mit Ausnahme des Urheberrechtes eingeräumt werden (siehe oben).

Bei der Insolvenz des Insolvenzgebers würde zwar der Lizenzvertrag unter §103 InsO fallen, der Nießbrauch des Lizenznehmers jedoch weiterhin bestehen bleiben. Der Nießbraucher könnte dann nach §§49, 51 InsO die Einräumung des Nutzungsrechtes vom Insolvenzverwalter fordern.

b) Übertragung auf eine Holdinggesellschaft

Auf gesellschaftsrechtlichem Wege könnte eine Loslösung von §103 InsO erreicht werden, indem das den Gegenstand des Lizenzvertrages bildende Recht auf eine nicht insolvenzgefährdete und gegenüber den insolventen Mitgliedern nach §131 Abs.3 Nr.2 HGB losgelöste Holding Gesellschaft übertragen wird.

Dies kann zum Beispiel geschehen indem Lizenzgeber und Lizenznehmer eine Holding OHG gründen, welche Inhaber des Schutzrechtes wird. Durch entsprechende gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung können Auswirkungen einer Insolvenz beim Lizenzgeber ausgeschlossen werden.

In diesem Fall würde der Lizenzvertrag mit der Holding Gesellschaft geschlossen werden, welche dann Lizenzgeber wird. Die Insolvenz des Erschaffers des Immaterialgutes hätte auf den Fortbestand des Lizenzvertrages keine Auswirkungen.

Auch hierbei gilt jedoch, dass eine Übertragung des Rechtes auf die Holdinggesellschaft nur insoweit in Betracht kommt als das Recht übertragbar ist. Für Urheberrechte gibt es diese Möglichkeit also nicht (siehe oben).

c) Fremdfinanzierung und Anwendung von §108 Abs.1 S.2 InsO

Als letzte Möglichkeit für den Lizenznehmer die Anwendung von §103 InsO auszuschließen bietet sich eine Gestaltung nach §108 Abs.1 S.2 InsO an. Nach §108 Abs.1 S.2 InsO bleiben Miet- oder Pachtverhältnisse in denen der insolvente Schuldner als Vermieter oder Verpächter auftritt bestehen, wenn die Vertragsgegenstände von einem Dritten finanziert und diesem zur Sicherheit übertragen wurden.

Durch diese Regelung sollten Leasinggeschäfte finanzierende Banken geschützt werden. Eine Beschränkung auf diese Konstellationen ist jedoch aus dem Wortlaut der Norm nicht ersichtlich.

Zwar handelt es sich bei einem Lizenzvertrag nicht um einen Miet- oder Pachtvertrag, jedoch gebietet die Nähe zur Rechtspacht zumindest eine analoge Anwendung von §108 Abs.1 S.2 InsO auch auf diesen Fall.

Zu beachten ist dabei dass §108 Abs.1 S.2 InsO nicht durch §119 InsO ausgeschlossen ist, da dieser Spezialfall in der Insolvenzordnung gerade vorgesehen ist.

Anwendungsraum dürfte dabei insbesondere im Bereich der Patente und Gebrauchs- und Geschmacksmuster bestehen. Denn nur bei diesen Schutzrechten werden regelmäßig kalkulierbare Herstellungskosten bestehen, die von einem Kreditinstitut finanziert werden können. Geschieht eine solche Finanzierung und erfolgt dann eine Sicherungsübertragung des Schutzrechtes an das Kreditinstitut bleibt der Lizenzvertrag auch in der Insolvenz des Lizenzgebers erhalten.

Das Problematische an dieser Konstruktion ist die Voraussetzung der Drittfinanzierung, die häufig nicht vorliegen wird und von den Vertragspartnern schon bei Erstellung des Schutzrechtes gewählt werden müsste um den Anwendungsbereich von §108 Abs.1 S.2 InsO zu eröffnen.

Außerdem führt die Sicherungsübereignung des Schutzrechtes an den Kreditgeber zu der Kontrollmöglichkeit einer dritten Partei über das Schutzrecht, gerade im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers, was zu weiteren Unabwägbarkeiten führen kann.