I.

Die (weitere) Beteiligte zu 2 beantragte am 18. Dezember 2003 beim Amtsgericht – Insolvenzgericht – München die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin, bis dahin selbstständige Architektin mit Wohnsitz und Büro in München, verlegte Anfang Februar 2004 ihren Wohnsitz nach Salzburg (Österreich).

Am 4. März, 23. März und 30. März 2004 stellten die (weiteren) Beteiligten zu 3 bis 5 Insolvenzanträge gegen die Schuldnerin. Am 18. März 2004 bestellte das Insolvenzgericht den (weiteren) Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit seiner Zustimmung wirksam seien. Am 29. März 2004 erklärte die Beteiligte zu 2 ihren Antrag für erledigt und beantragte, der Schuldnerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Das Insolvenzgericht hielt den Antrag nicht für erledigt, weil Zahlungen der Schuldnerin an die Beteiligte zu 2 nach Anordnung der vorläufigen Verwaltung und ohne die erforderliche Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgt seien, und eröffnete am 8. Juni 2004 aufgrund der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin hatte bereits im Eröffnungsverfahren die Ansicht vertreten, das Amtsgericht München sei für die nach ihrem Umzug nach Salzburg eingegangenen Anträge nicht mehr zuständig. Ihre sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss blieb erfolglos. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt sie weiterhin das Ziel einer Abweisung der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

Das Landgericht hat ausgeführt:

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO sei das Amtsgericht München für das Insolvenzverfahren zuständig gewesen; denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Einganges des Antrags der Beteiligten zu 2 sei der allgemeine Gerichtsstand der Schuldnerin noch in München gewesen.

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts München folge aber auch aus Art. 3 Abs. 1 Eu-InsVO und § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO. Auch wenn die Schuldnerin, wie sie behaupte, nur noch gelegentlich in München tätig gewesen sei, sei doch ein anderer Ort ihrer selbstständigen Tätigkeit nicht vorgetragen worden. Die Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 ändere nichts, weil noch weitere Anträge vorgelegen hätten; überdies sei der Antrag nicht erledigt, weil die Zahlungen nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgt seien und damit keine schuldbefreiende Wirkung gehabt hätten.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

1. Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 hätte das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin allerdings nicht eröffnet werden dürfen.

a) Die Beteiligte zu 2 hat ihren Antrag vor der Entscheidung über die Eröffnung für erledigt erklärt. Das ist grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 149, 178, 181).

b) Ein für erledigt erklärter Antrag ist nicht mehr auf das Ziel der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichtet.

Begehrt wird nur noch die Feststellung, dass der zunächst zulässige und begründete Antrag sich durch ein nachträgliches Ereignis erledigt hat. War der Antrag unzulässig oder unbegründet oder hat er sich tatsächlich nicht erledigt, muss er zurückgewiesen werden.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird von einem für erledigt erklärten Antrag jedoch nicht mehr erfasst und kann auf ihn hin nicht mehr erfolgen (BGHZ 149, 179, 181). Der für erledigt erklärte Antrag vom 18. Dezember 2003 konnte damit nicht Grundlage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein. Das Insolvenzgericht hätte ihn – weil die Schuldnerin sich ihm nicht angeschlossen hatte (§§ 4 InsO, 91a Abs. 1 ZPO in der Fassung vor Inkrafttreten des Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004) – zurückweisen müssen, wenn tatsächlich keine Erledigung eingetreten war.

2. Das Amtsgericht München war jedoch auch für diejenigen Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens örtlich zuständig, die erst nach dem Wegzug der Schuldnerin nach Salzburg eingereicht worden sind.

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO sind die Gerichte desjenigen Mitgliedsstaates für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Verlegt der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen nach Antragstellung, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats, bleibt das zunächst mit der Sache befasste Gericht für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig (EuGH, Urt. v. 17. Januar 2006 – Rs. C – 1/04, ZIP 2006, 188; BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 – IX ZB 418/02, z.V.b.).

b) Aus der Zuständigkeit des Amtsgerichts München für den Antrag der Beteiligten zu 2 folgt allerdings nicht zwingend seine Zuständigkeit auch für die erst nach dem Wegzug der Schuldnerin eingegangenen Insolvenzanträge. Grundsätzlich leitet jeder Insolvenzantrag ein eigenes Eröffnungsverfahren ein (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 11, § 14 Rn. 37; vgl. auch OLG Köln ZIP 2001, 1018, 1020).

Erst die Eröffnung \"bündelt\" alle vorhandenen Anträge in einem einzigen Verfahren; mehr als ein (laufendes) Insolvenzverfahren findet nicht statt.

Nach Ansicht der Rechtsbeschwerde folgt aus der grundsätzlichen Selbstständigkeit jedes Eröffnungsantrags, dass das Insolvenzgericht in jedem einzelnen Eröffnungsverfahren seine Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls zu verneinen hat. Nach einem Wohnsitzwechsel eingehende Anträge müssten danach abgewiesen oder an das für den neuen Wohnsitz zuständige Insolvenzgericht abgegeben werden, unabhängig davon, ob das Insolvenzgericht bereits mit einem zuvor eingegangenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens befasst ist. Diese Ansicht trifft nicht zu.

aa) Für reine Inlandsfälle folgt die Zuständigkeit des bereits mit einem Eröffnungsantrag befassten Insolvenzgerichts für später – etwa nach einem Wohnsitzwechsel – eingehende Anträge jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 3 Abs. 2 InsO.

(1) Sind mehrere Gerichte für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, schließt dasjenige Gericht, bei dem zuerst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus (§ 3 Abs. 2 InsO). Der Antrag eines Gläubigers bei einem von mehreren zuständigen Gerichten legt also die Zuständigkeit auch für spätere Gläubiger fest (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 3 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Ganter, § 3 Rn. 20; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 3 Rn. 6). Die Zuständigkeit eines anderen potentiell ebenfalls zuständigen Gerichts kann danach nicht mehr begründet werden (Henckel/Gerhardt, InsO § 3 Rn. 43). Das später angegangene Gericht bleibt so lange ausgeschlossen, wie der beim Erstgericht eingegangene frühere Antrag noch nicht erledigt ist. Auf den Zeitpunkt der Eröffnung kommt es nicht an (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO).

(2) Der Fall, dass nicht schon bei Eingang des ersten Antrags mehrere Gerichte für das Insolvenzverfahren zuständig sind, sondern die Zuständigkeit eines weiteren Gerichts erst aufgrund nachträglicher Veränderungen – etwa eines Wohnsitzwechsels – eintritt, ist in § 3 Abs. 2 InsO nicht ausdrücklich ge-regelt. Für ihn kann jedoch nichts anderes gelten als für den Fall einer von vornherein bestehenden Zuständigkeit mehrerer Insolvenzgerichte. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 InsO soll nicht nur sicherstellen, dass nicht mehr als ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wird. Auch Sicherungsmaßnahmen im Sinne von § 21 InsO sollen nur von einem einzigen Insolvenzgericht angeordnet werden können. Dieses Ziel wird nur dann erreicht, wenn schon im Eröffnungsverfahren nicht mehr als ein Insolvenzgericht für derartige Maßnahmen örtlich zuständig ist.

bb) Im vorliegenden Fall folgte die potentielle Zuständigkeit eines weiteren Gerichts nicht aus § 3 Abs. 1 InsO, sondern – weil die Schuldnerin ihren Wohnsitz in einen anderen EU-Mitgliedstaat verlegt hatte – aus Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Auch in einem solchen Fall bleibt es jedoch bei der Zuständigkeit des zuerst mit der Sache befassten Insolvenzgerichts.

(1) Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Januar 2006 (aaO S. 189) widerspricht ein Wechsel der Zuständigkeit vom zuerst befassten Gericht zu einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates dem Ziel der Verordnung. Wie sich aus der vierten Begründungserwägung der Verordnung ergibt, wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber verhindern, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn der Schuldner dadurch, dass er in der Zeit zwischen der Einreichung des Eröffnungsantrags und dem Erlass der Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, den Gerichtsstand und das anwendbare Recht bestimmen könnte. Ein solcher Wechsel der Zuständigkeit widerspräche außerdem dem in der zweiten und der achten Begründungserwägung der Verordnung zum Ausdruck gebrachten Ziel der Verbesserung und Wirksamkeit grenzüberschreitender Verfahren, da der Schuldner die Gläubiger zwingen würde, gegen ihn immer wieder dort vorzugehen, wo er sich gerade für kürzere oder längere Zeit niederlässt, und dadurch in der Praxis häufig eine Verlängerung des Verfahrens drohen würde.

(2) Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin nach Eingang des (ersten) Insolvenzantrags nicht nur ihren Wohnsitz verlegt. Sie hat auch die dem ersten Antrag zugrunde liegende Forderung beglichen (oder zu begleichen versucht) und so erreicht, dass die Beteiligte zu 2 ihren Insolvenzantrag für erledigt erklärte. Mit diesem Verhalten wollte die Schuldnerin ersichtlich auch den nach ihrem Wegzug nach Salzburg beim Insolvenzgericht München eingegangenen Insolvenzanträgen die Grundlage entziehen. Das bis dahin zuständige Insolvenzgericht München, das bereits Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet hatte, sollte seine örtliche Zuständigkeit verlieren. So sollte die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin verhindert oder jedenfalls erheblich hinausgezögert werden. Auch darin lag der Versuch eines von der vierten Begründungserwägung ausdrücklich missbilligten \"forum shopping\". Um einem solchen Verhalten entgegenzuwirken, muss die einmal begründete, gemäß Art. 3 Abs. 3 EuInsVO für Hauptinsolvenzverfahren ausschließliche Zu-ständigkeit des ersten mit der Sache befassten Gerichts auch diejenigen Anträ-ge erfassen, die bis zur rechtskräftigen Erledigung des Erstantrags bei diesem Gericht eingegangen sind, und zwar auch und gerade dann, wenn der Schuld-ner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen zwischenzeitlich in einen anderen Mitgliedstaat verlegt hatte. Das einmal zuständige Gericht muss auch nach Erledigung des Erstantrags für zwischenzeitlich eingegangene, aber noch nicht erledigte Anträge zuständig bleiben. Nur diese Auslegung wird dem Anliegen der EuInsVO gerecht, Effizienz und Wirksamkeit grenzüberschreitender Insolvenzverfahren zu verbessern (vgl. EuGH, Urt. v. 17. Januar 2006, aaO S. 189).

(3) Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T. – Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; vgl. BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urt. v. 28. März 2001 – VIII ZR 72/00, WM 2001, 1264, 1265 f.; v. 24. Oktober 2003 – V ZR 48/03, WM 2004, 693, 695; v. 10. Oktober 2005 – II ZR 148/03, NJW 2006, 371, 373; BVerfG NJW 1988, 1456). So liegt der Fall hier. In dem zitierten Urteil vom 17. Januar 2006 (aaO) hat der Europäische Gerichtshof Grundsätze zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO aufgestellt, die auch den vorliegenden Fall erfassen.

(3) Die Anträge der Beteiligten zu 3 und zu 4 sind nach dem Umzug der Schuldnerin nach Salzburg, aber vor der Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 beim Insolvenzgericht München eingegangen, zu einem Zeitpunkt also, als die Zuständigkeit anderer Gerichte entsprechend Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ausgeschlossen war. Sie begründeten zugleich die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts München für den erst nach der Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 eingegangenen Antrag der Beteiligten zu 5.

3. Ob die Schuldnerin in der Zeit zwischen ihrem Umzug nach Salzburg und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in München tätig war und ob das Landgericht diesbezüglichen Vortrag der Schuldnerin aus der Beschwerdebegründung übergangen hat, ist damit nicht entscheidungserheblich. Die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Landgericht habe unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG Vortrag der Schuldnerin zum Fehlen einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse (§ 26 Abs. 1 InsO) übergangen, ist unberechtigt. Die Schuldnerin hat zwar in einem Schreiben an das Insolvenzgericht vom 23. Juni 2004 die Ansicht vertreten, die im Gutachten des Beteiligten zu 1 ausgewiesenen Anfechtungsansprüche gegen die Beteiligte zu 2 bestünden nicht, weil die entsprechenden Zahlungen nicht von ihr, sondern von ihrer Geschäftspartnerin geleistet worden seien. Die vorgelegten Überweisungsträger weisen jedoch, wie das Landgericht unangegriffen festgestellt hat, die Schuldnerin und nicht deren Geschäftspartnerin als Auftraggeberin aus. Auf dieser Grundlage hätte eine Anfechtungsklage durchaus Aussicht auf Erfolg. Der Beteiligte zu 1 hat Zahlungen in Höhe von 8.243,86 Euro ermittelt. Dass die Schuldnerin nur Überweisungen in Höhe von knapp 6.000 Euro belegt hat, bedeutet nicht, dass die Angaben des Beteiligten zu 1 nicht zutreffen.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer

I. Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im September 1999 von der Antragsgegnerin zu 2 als deren Alleingesellschafterin mit einem Stammkapital von 155.000,00 € gegründet worden. Auf dem Konto der Schuldnerin ging das Stammkapital am 22. September 1999 in voller Höhe ein.

Geschäftsführer der Schuldnerin waren die Antragsgegnerin zu 2 und ihr Vater, der Antragsgegner zu 1. Im November 1999 erwarb die Schuldnerin zumindest weite Teile des einzelkäufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1. Der Antragsteller geht davon aus, dass der Erwerb auf der Grundlage einer bereits vor Gründung der Schuldnerin getroffenen Abrede und damit im Wege einer verdeckten Sachübernahme erfolgte. Im Oktober 2001 veräußerte und übertrug die Antragsgegnerin zu 2 ihren Geschäftsanteil an der Schuldnerin auf die Antragsgegnerin zu 3.

Der Antragsteller hat für die Klage, mit der er die Antragsgegner auf Zahlung des - aus dem Gesichtspunkt der verdeckten Sachübernahme - offenen Einlagebetrages von 155.000,00 € in Anspruch nehmen will, um die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachgesucht. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Antrag wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO abgewiesen.

Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, für deren Durchführung der Senat Prozesskostenhilfe bewilligt hat, verfolgt er sein Begehren weiter.


II. Die statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und - ohne Einschränkung - zur Bewilligung der vom Antragsteller für das Verfahren erster Instanz begehrten Prozesskostenhilfe.

1. Das Beschwerdegericht hat dem Antragsteller Prozesskostenhilfe versagt, weil nach seiner Ansicht den wirtschaftlich Beteiligten die Aufbringung der Kosten zumutbar ist.

In Abgrenzung zur bisherigen Rechtsprechung meint das Beschwerdegericht, jedem Großgläubiger sei ein Prozesskostenvorschuss in der Höhe zuzumuten, wie er ihn aufbringen müsste, wenn er den durch die Prozessführung des Insolvenzverwalters zu erwartenden, zusätzlich auf ihn entfallenden Betrag im Wege der Einzelklage geltend machte.

2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die Klage Aussicht auf Erfolg hat.

Im Hinblick auf den Erwerb von Teilen des einzelkaufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1 durch die Schuldnerin kommt eine verdeckte Sachübernahme, die einen Anwendungsfall der Regeln über die verdeckte Sacheinlage darstellt, in Betracht. Die hierfür erforderliche Abrede zwischen der Schuldnerin und der Antragsgegnerin zu 2 wird bei Vorliegen eines - hier gegebenen - sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs vermutet (BGHZ 132, 133, 139). Eine Identität des Inferenten mit dem Auszahlungsempfänger bzw. dem Gläubiger des Gegengeschäfts ist, wie der Senat entschieden hat (BGHZ 153, 107, 111; 132, 133, 136; 113, 335, 345 f.), für den sachlichen Zusammenhang nicht erforderlich. Daher steht der Annahme einer Erfolgsaussicht der Klage nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin zu 2 Einlageschuldnerin ist, der Kaufpreis für den Erwerb von Teilen des einzelkaufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1 jedoch an diesen geflossen ist.

b) Ebenfalls zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass die Prozesskosten nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden können (§ 116 Satz 1 Nr. 1 1. Halbsatz ZPO), weil die vorhandenen Mittel der Gemeinschuldnerin bereits nicht ausreichen, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken.

c) Danach kommt es entscheidend darauf an, ob es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (§ 116 Satz 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO).

Diese Voraussetzung liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts vor.

aa) Wie das Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkennt, sind Vorschüsse auf die Prozesskosten nur solchen Beteiligten zuzumuten, welche die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich deutlich größer sein wird (BGH, Beschl. v. 27. September 1990 - IX ZR 250/89, ZIP 1990, 1490; BAG ZIP 2003, 1947, 1948).

Ob Zumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt oder nicht, soll nach Ansicht des Beschwerdegerichts im Rahmen einer komplexen Berechnung festgestellt werden. Hiernach müssen zunächst diejenigen Großgläubiger ermittelt werden, auf die mindestens 5 % der festgestellten Forderungen entfallen. Für diese Gläubiger soll sodann unter Berücksichtigung des Prozess- und des Ausfallrisikos der Betrag berechnet werden, der jeweils auf sie entfiele, wenn der Insolvenzverwalter die Klage gerichtlich geltend machen würde. Sodann sollen für die jeweiligen Gläubiger die Prozesskosten ermittelt werden, die sie aufbringen müssten, wenn sie den auf sie entfallenden Betrag im Wege der Einzelklage geltend machen würden. Sofern die Summe dieser hypothetischen Prozesskosten jedes einzelnen in die Betrachtung einzubeziehenden Gläubigers höher ist als der tatsächlich erforderliche Prozesskostenvorschuss, soll den wirtschaftlich Beteiligten die Finanzierung des Rechtsstreits zumutbar sein.

Dass diese Berechnungsweise in der Praxis gut handhabbar ist, erscheint dem Senat in hohem Maße zweifelhaft.

Das Beschwerdegericht selbst hat den Nachweis hierfür jedenfalls nicht geführt, vielmehr ist seine Entscheidung in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und inkonsequent. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das von dem Beschwerdegericht entwickelte System - entgegen der dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Auffassung - zu eher voraussehbaren und deshalb rechtssicheren Ergebnissen führt. Denn es suggeriert durch seine Mathematisierung lediglich Objektivität, beruht jedoch letztlich entscheidend auf wertenden Elementen, weil z.B. das Ergebnis der Einschätzung des Prozess- und Vollstreckungsrisikos in die Bewertung eingeht.

Die Frage, ob die vom Beschwerdegericht vorgeschlagene Vorgehensweise grundsätzlich abzulehnen ist, kann jedoch offen bleiben. Denn sowohl bei einer konsistenten Anwendung des vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten Berechnungsverfahrens (bb) als auch bei einer wertenden Abwägung aller Einzelumstände (cc) gelangt man zu dem Ergebnis, dass den wirtschaftlich Beteiligten die Vorfinanzierung des Prozesses nicht zumutbar ist.

bb) Das Beschwerdegericht nimmt an, dass die einzuklagende Forderung keinem Vollstreckungsrisiko unterliege und sich eine Forderung von 77.500,00 € realisieren lasse, während der Antragsteller umgekehrt ein Prozessrisiko nicht für gegeben hält, aber meint, dass allenfalls mit einem Erlös von 50.000,00 € gerechnet werden könne. Als Kosten des Insolvenzverfahrens berücksichtigt das Beschwerdegericht bei seinen Berechnungen einen Betrag von 22.617,65 €. Dabei übersieht es, worauf die Rechtsbeschwerde mit Recht hinweist, dass dieser Betrag zwar bei einem Erlös von 50.000,00 €, wie ihn der Antragsteller annimmt, gerechtfertigt wäre, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens, die sich im Wesentlichen nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens bestimmen, § 58 GKG, bei einem Erlös von 77.500,00 € jedoch 24.866,11 € ausmachen.

Mit Recht rügt die Beschwerde des Weiteren eine inkonsequente Behandlung der für den Ausfall anerkannten Forderungen durch das Beschwerdegericht. Dieses zählt die V.bank B. eG mit einer für den Ausfall festgestellten Gesamtforderung von 88.269,51 € zwar zu dem Kreis der Gläubiger, denen ein Prozesskostenvorschuss zumutbar ist. Es berücksichtigt die für den Ausfall anerkannten Forderungen - bei Abzug von Drittrechten in Höhe von 2.100,50 € sind dies insgesamt 111.103,22 € - jedoch nicht bei der Berechnung der für den Fall der Rechtsverfolgung zu erwartenden Quotenerhöhung. Auf Grund dieses Fehlers geht das Beschwerdegericht zu Unrecht von einer aus der beabsichtigten Klage resultierenden Quotenerhöhung von 19,7 % aus statt von ca. 12,88 %. Legt man die letztgenannte geringere Quote zugrunde, so ergeben sich hieraus nach dem Berechnungsmodus des Beschwerdegerichts für die Einzelgläubiger in der Summe zumutbare Prozesskosten in Höhe von 7.887,30 €. Dieser Betrag liegt unter den für die Prozessführung erforderlichen Kosten in Höhe von 8.087,80 €, so dass aus Sicht des Beschwerdegerichts Prozesskostenhilfe hätte gewährt werden müssen.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man - wie in der bewährten Praxis üblich - die Entscheidung offen auf eine wertende Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls stützt. Dazu gehört zunächst die Berücksichtigung der Tatsache, dass die im Falle der Rechtsverfolgung zu erwartende Insolvenzquote ebenso wie die Quotenerhöhung unter 13 % liegt. Zu berücksichtigen sind außerdem das vom Beschwerdegericht mit 50 % veranschlagte Prozessrisiko sowie das von ihm einseitig ohne jede Rückfrage beim Antragsteller zu Unrecht vernachlässigte Vollstreckungsrisiko, das den Antragsteller zu einem Forderungsabschlag von 68 % veranlasst hat. In Betracht zu ziehen ist ferner die Gläubigerstruktur. Es handelt sich um 34 Einzelgläubiger, von denen das Beschwerdegericht insgesamt sieben Großgläubiger benannt hat. Selbst wenn man - darin dem Beschwerdegericht folgend - die Bundesagentur für Arbeit sowie die Deutsche Angestellten Krankenkasse als Sozialleistungsträger außer Betracht lässt (zur alten Rechtslage Senat, Beschl. v. 7. Juli 1997 - II ZB 7/97, ZIP 1997, 1553, 1554; BGHZ 119, 372, 378; zweifelnd für die InsO etwa OLG Dresden ZinsO 2004, 275 m.w.Nachw.), verbleiben fünf Großgläubiger, von denen der größte, nämlich die V.bank B. eG, zudem nur für den Ausfall anerkannte Forderungen inne hat. Alle fünf Großgläubiger zu einem gemeinsamen Kostenvorschuss zu bewegen, erfordert einen hohen Koordinationsaufwand seitens des Insolvenzverwalters, zumal bekanntermaßen die Gefahr groß ist, dass jeder einzelne Gläubiger auf die Finanzierung der Kosten durch die anderen vertraut.

Das macht eine Prozessfinanzierung durch die wirtschaftlich Beteiligten wenig wahrscheinlich. Zieht man schließlich noch in Betracht, dass der Rechtsverfolgung des Insolvenzverwalters im Rahmen eines geordneten Insolvenzverfahrens grundsätzlich ein eigenständiges, schutzwürdiges Interesse beizumessen ist (BGHZ 119, 372, 376 f.; BGH, Beschl. v. 27. September 1990 - IX ZR 250/89, ZIP 1991, 1490, 1491) und dies gerade für die hier in Rede stehende Forderung wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften gilt, führt auch die wertende Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis, dass es den wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen.

Goette Kurzwelly Münke Strohn Reichart

Das Amtsgericht Köln beauftragte in einem Zwangsversteigerungsverfahren, betreffend das mit einem Mehrfamilienwohnhaus bebaute Grundstück Köln, H. 16, den Beklagten, einen von der Industrie- und Handelskammer zu Köln öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für die Wertermittlung von bebauten und unbebauten Grundstücken, mit der Verkehrswertfeststellung. Der Sachverständige gelangte in seinem Gutachten vom 5. September 2002 zu einem Verkehrswert von 655.000 €; in dieser Höhe wurde der Wert vom Gericht festgesetzt.

Im Versteigerungstermin vom 16. Mai 2003 blieben die Kläger Meistbietende. Ihnen wurde das Grundstück - zu je ½ Anteil - für den zu zahlenden Betrag von 555.000 € zugeschlagen.

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, ihm seien bei der Wertermittlung Fehler unterlaufen, indem er grob fahrlässig übersehen habe, dass das Grundstück nur über sechs (statt acht) Stellplätze verfüge und dass ein Teil des Grundstücks mit einem Nachbarhaus überbaut sei. Sie machen geltend, bei Offenlegung dieser Gegebenheiten hätten sie das Objekt zu einem geringeren Betrag ersteigern können. Sie nehmen den Beklagten auf Ersatz des Differenzbetrages, den sie zuletzt auf 8.473,32 € beziffert haben, nebst Zinsen in Anspruch. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.


 

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Zutreffend haben beide Vorinstanzen als Grundlage für den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch die Vorschrift des § 839a BGB in Betracht gezogen. Durch Art. 2 Nr. 5 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) ist mit § 839a BGB eine eigenständige, systematisch im Umfeld der Amtshaftung angesiedelte Anspruchsgrundlage für die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen geschaffen worden (in Kraft seit dem 1. August 2002), die in ihrem Anwendungsbereich dessen bisherige allgemeine Deliktshaftung ersetzt (s. wegen deren Einzelheiten Staudinger/Wurm BGB Westlaw.de-Aktualisierung 2005, WLDE 2005 - 2000926, § 839a Rn. 3-5). Aufgrund dieser Neuregelung ist ein vom Gericht ernannter Sachverständiger, der vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. § 839a BGB erfordert somit einen zweiaktigen Geschehensablauf, nämlich ein unrichtiges Gutachten, das Eingang in eine unrichtige gerichtliche Entscheidung gefunden hat, die ihrerseits den Schaden herbeiführt (Wagner/Thole VersR 2004, 275, 278; Staudinger/Wurm aaO Rn. 7).

2. Mit Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Kläger als Meistbietende hier \"Verfahrensbeteiligte\" im Sinne des § 839a BGB gewesen sind (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/03 = VersR 2003, 1049, 1050). Zwar zählten sie nicht zu den nach § 9 ZVG am Verfahren förmlich Beteiligten; indessen ist es zulässig und geboten, den Beteiligtenbegriff im Sinne des § 839a BGB über eine formalisierte, streng prozessrechtliche Betrachtung hinaus zu erweitern (Staudinger/Wurm aaO Rn. 24).

a) Für das hier in Rede stehende Verfahren der Zwangsversteigerung kann insoweit auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die von der Rechtsprechung zu der Frage entwickelt worden sind, wie im Rahmen der bei der gerichtlichen Wertfestsetzung wahrzunehmenden Amtspflichten der Kreis der geschützten \"Dritten\" im Sinne der Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) zu bestimmen ist. Insoweit hat der Senat insbesondere bereits entschieden, dass diese Amtspflichten zugunsten des Ersteigerers drittgerichtet sein können. Es mag zwar zutreffen, dass die gerichtliche Wertermittlung und -festsetzung in erster Linie einer Verschleuderung des Grundbesitzes entgegenwirken und die Einhaltung der Untergrenze von 7/10 des Grundstückswerts gewährleisten soll.

Dies schließt es jedoch nicht aus, dass auch die Interessen des Ersteigerers geschützt werden, und zwar nicht nur im Wege eines bloßen Reflexes, sondern durch Einbeziehung in die insoweit bestehenden drittgerichteten Amtspflichten.


Der Ersteigerer darf, selbst wenn ihm keine Mängelgewährleistungsansprüche zustehen, in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass das Gericht bei der Festsetzung des Grundstückswerts, die die Grundlage für die Höhe des Gebots bildet, mit der erforderlichen Sorgfalt verfahren ist (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 44/02 = VersR 2003, 1535, 1536 m.w.N.).

b) Diese Grundsätze hat der Senat auf die Haftung des vom Gericht mit der Wertermittlung beauftragten Gutachterausschusses übertragen, die sich - anders als hier, wo es um die Haftung eines privaten Grundstückssachverständigen geht - nicht nach § 839a BGB, sondern nach Amtshaftungsgrundsätzen richtet. Der Senat hat dazu entschieden, dass in dem gleichen Umfang wie die vom Gericht selbst bei der Wertfestsetzung wahrzunehmenden Amtspflichten auch diejenigen des mit der Wertermittlung beauftragten Gutachterausschusses drittgerichtet sind (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 aaO). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die Gesichtspunkte, die für die Einbeziehung des Ersteigerers in den Kreis der amtshaftungsrechtlich geschützten Dritten maßgeblich sind, für die hier zu beurteilende Frage heranzuziehen, ob der Ersteigerer Verfahrensbeteiligter im Sinne der Sachverständigenhaftung nach § 839a BGB ist (a.A. Wagner/Thole aaO S. 277 f). Insbesondere begründet die hier in Rede stehende Wertermittlung durch einen privaten Sachverständigen in gleicher Weise ein schutzwürdiges Vertrauen des Ersteigerers zumindest dahin, dass bei der Ermittlung ihrer Grundlagen sachgemäß und korrekt verfahren ist.

3. Als schadensstiftende gerichtliche Entscheidung, die auf dem Gutachten beruht, kommt hier der Zuschlagsbeschluss in Betracht, durch den die Kläger nicht nur das Eigentum an dem Grundstück erworben haben (§ 90 ZVG), sondern im Gegenzug mit der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages von 555.000 € belastet worden sind.

a) Vollzieht sich die gerichtliche Entscheidungsfindung über mehrere Stufen, von denen die jeweils folgende auf der vorangegangenen aufbaut, so kann haftungsbegründende Entscheidung nicht nur diejenige auf der Stufe sein, auf der das Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, sondern auch die folgende Endentscheidung. Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung auf der vorangegangenen Stufe einer selbständigen Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln unterlegen hatte (Staudinger/Wurm aaO Rn. 17). Dies bedeutet, dass die Wirkung des Gutachtens sich nicht nur in der Wertfestsetzung erschöpfte, sondern über diese hinaus den weiteren Gang des Verfahrens bis zur Erteilung des Zuschlages beeinflusste.

b) Das Berufungsgericht meint, der Unterschied zum klassischen Fall des § 839a BGB - aufgrund eines falschen Gutachtens ergehe ein falsches Urteil, durch das ein (Vermögens-)Schaden entstehe - liege bei der hier zu beurteilenden Konstellation darin, dass das Wertgutachten im Zwangsversteigerungsverfahren nicht Grundlage einer staatlichen Zwangsentscheidung sei, sondern der Betroffene aufgrund des Gutachtens eine eigene wirtschaftliche Entscheidung treffe, die sich als falsch herausstelle. Insoweit entspreche die Interessenlage dem Fall, dass die Parteien sich auf der Basis eines - unrichtigen - Gutachtens verglichen, etwa über die Höhe von Nachbesse-rungskosten. Für diesen Fall habe der Gesetzgeber die Haftung aber gerade ausgeschlossen, und zwar mit der Begründung, dass hier \"der Nachweis, dass dieses Gutachten auf die Motivation der Parteien eingewirkt habe, auch nur schwer zu erbringen\" wäre.

c) Diese Betrachtungsweise vermag der Senat nicht zu teilen. Es ist zwar richtig, dass nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/7752 S. 28) von der Ersatzpflicht Fälle anderweitiger Erledigung ausgeschlossen sind, namentlich, dass sich die Parteien unter dem Eindruck des unrichtigen Gutachtens vergleichen. Im Schrifttum wird erwogen, diesen Grundsatz auch auf sonstige Fälle der nichtstreitigen Erledigung des Verfahrens, etwa Klage- oder Rechtsmittelrücknahme, Anerkenntnis, Verzicht, Flucht in die Säumnis, zu übertragen (Staudinger/Wurm Rn. 19-21). Die Gemeinsamkeit dieser Fallgestaltungen liegt jedoch darin, dass die betroffenen Parteien von ihrem bisherigen Rechtsschutzbegehren Abstand nehmen und auf eine streitige Gerichtsentscheidung verzichten. Im vorliegenden Fall ist es demgegenüber so, dass die Bieter auf der Grundlage des Gutachtens ihr Ziel, das Grundstück zu ersteigern, im Wettbewerb miteinander weiterverfolgen. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, den Zuschlag auch gegenüber dem Meistbietenden, nicht anders als gegenüber dem Gläubiger oder dem Schuldner, als die gerichtliche Streitentscheidung zu betrachten.

4. Zu dem ersatzfähigen Schaden gehört jeder durch das unrichtige Gutachten und die darauf beruhende gerichtliche Entscheidung adäquat verursachte und in den Schutzbereich der verletzten Sachverständigenpflicht fallende Vermögensschaden (Staudinger/Wurm Rn. 25). Der zu leistende Schadensersatz soll die Vermögenslage herstellen, die bei pflichtgemäßem Verhalten des Sachverständigen eingetreten wäre, d.h. hier: wenn der Grundstückswert korrekt ermittelt worden wäre. Dies bedeutet, dass der Geschädigte - entgegen einer missverständlichen Formulierung im Senatsurteil vom 6. Februar 2003 (aaO) - nicht lediglich einen Anspruch darauf hat, so gestellt zu werden, als hätte er das Objekt nicht ersteigert.

Dies ist zwar eine denkbare, aber nicht die einzige Möglichkeit der Schadensberechnung. Vielmehr bleibt es dem Geschädigten vom Ansatz her unbenommen, geltend zu machen, dass er bei korrekter Wertfestsetzung das Grundstück zu einem niedrigeren Meistgebot hätte ersteigern können. Den Differenzbetrag kann er als Schadensersatz beanspruchen. Dies gilt auch dann, wenn das zum Zuge gekommene Meistgebot - wie hier - unter dem Verkehrswert liegt. Der Umstand, dass der Geschädigte möglicherweise eine objektiv adäquate Gegenleistung erhalten hat, schließt es nicht aus, dass er bei korrekter Wertfestsetzung mit einem noch geringeren Gebot hätte zum Zuge kommen können und die Mehraufwendungen damit erspart hätte.

5. Das Berufungsurteil kann daher mit der ihm gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob die vom Beklagten vorgenommene Wertermittlung überhaupt objektiv unrichtig gewesen ist und ob dem Beklagten gegebenenfalls grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Erforderlichenfalls sind weitere Feststellungen dazu zu treffen, ob die Kläger das Grundstück zu einem nied-rigeren Meistgebot ersteigert hätten. Die insoweit im Rahmen des § 287 ZPO an die Darlegungs- und Beweislast der Kläger zu stellenden Anforderungen müssen um so strenger sein, je geringer die Differenz zwischen den vom Sach-verständigen ermittelten und dem von den Klägern für zutreffend gehaltenen Verkehrswert ist und je deutlicher das zum Zuge gekommene Meistgebot unter diesen Werten liegt. Lag - wie im Streitfall - das Meistgebot 100.000 € unter dem festgesetzten Verkehrswert von 655.000 € und lag weiter - so die Behauptung der Kläger - der wirkliche Verkehrswert weniger als 2 v.H. unter dem vom Beklagten ermittelten Wert, ist es unwahrscheinlich, dass sich diese geringe Abweichung überhaupt auf die Höhe der Gebote ausgewirkt hat. Aber auch insoweit darf der tatrichterlichen Würdigung nicht vorgegriffen werden.

Schlick Wurm Kapsa Galke Herrmann

Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der H. S. GmbH (i. F.: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 17. Juli 1998 eröffnet, nachdem der Beklagte bereits zuvor zum Sequester bestellt worden war.

Die Schuldnerin vermietete im Juni 1997 das Grundstück L. -straße 36 in B. an einen Schaustellerbetrieb. Der Mietvertrag war bis zum Jahresende 1997 befristet und verlängerte sich um jeweils ein Jahr, wenn er nicht unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Jahresende gekündigt wurde.

Mit notariellem Vertrag vom 15. Dezember 1997 verkaufte die Schuldnerin das Grundstück für 240.000 DM an die B. GmbH (i.F.: Käuferin). Gemäß § 6 des Kaufvertrages bewilligten und beantragten die Vertragsparteien die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Käuferin. Der beurkundende Notar war angewiesen, den entsprechenden Antrag beim Grundbuchamt unverzüglich nach Voreintragung der Schuldnerin als Eigentümerin zu stellen. Nach § 2 des Vertrages sollte der Kaufpreis 14 Tage nach Mitteilung des Notars, dass die Auflassungsvormerkung eingetragen und eine Bauvoranfrage der Käuferin positiv beschieden sei, fällig werden. Gemäß § 5 des Vertrages war das Grundstück \"am Tag der Kaufpreisbelegung\" frei von Rechten Dritter zu übergeben.

Im März 1998 trat die Schuldnerin den Kaufpreisanspruch zur Sicherung von Darlehensforderungen an die G. eG ab. Deren Vorschlag, die zur Durchführung des Kaufvertrages erforderliche Summe von 45.000 DM unter der Bedingung vorzuschießen, dass der Kaufpreis an sie ausgekehrt werde, nahm der Beklagte mit Schreiben vom 5. August 1998 an.

Im Dezember 1998 trat die G. eG ihre Forderungen gegen die Schuldnerin sowie die Ansprüche aus den ihr eingeräumten Sicherheiten an die Klägerin ab. Der beurkundende Notar teilte am 2. August 1999 der Klägerin mit, dass die Fälligstellung des Kaufpreises erfolgt, dieser jedoch wegen Unklarheiten mit dem Mietverhältnis noch nicht bezahlt sei. Die Klägerin setzte den Beklagten von diesem Sachverhalt umgehend in Kenntnis. Die Käuferin weigerte sich später, den vollen Kaufpreis zu bezahlen, weil sich mangels rechtzeitiger Kündigung des Mietvertrages das Mietverhältnis über das Grundstück bis zum 31. Dezember 2000 verlängert habe. In der Folge vereinbarte der Beklagte mit der Käuferin unter Zustimmung der Klägerin eine Kaufpreisreduzierung auf 150.000 DM.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem reduzierten Kaufpreis, somit 90.000 DM (= 46.016,27 €).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung stattgegeben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte insgesamt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.


 

Das Rechtsmittel hat Erfolg; es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Beklagte hafte der Klägerin in Höhe der Klageforderung auf Schadensersatz aus § 8 Abs. 1 Satz 2 GesO, weil er den über das Kaufgrundstück bestehenden Mietvertrag nicht rechtzeitig gekündigt habe. Damit habe der Beklagte eine gesamtvollstreckungsspezifische Pflicht gegenüber der Klägerin als Absonderungsberechtigter verletzt. Der Beklagte habe spätestens nach Kenntnis der Mitteilung des beurkundenden Notars vom 2. August 1999 Veranlassung gehabt, das Mietverhältnis zum Jahresende 1999 zu kündigen. Die Käuferin sei durch die unterlassene Kündigung in die Lage versetzt worden, eine Reduzierung des Kaufpreises um 90.000 DM durchzusetzen. Die Zustimmung der Klägerin zur Kaufpreisherabsetzung stehe dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, weil sie damit lediglich ihrer Schadensminderungspflicht genügt habe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Absonderungsrechts der Klägerin nicht bejaht werden.

1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend prüft das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Satz 2 GesO.

Danach ist der Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. Die Haftung entspricht derjenigen des Konkursverwalters gemäß § 82 KO und der des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO (vgl. BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215). Beteiligte im Sinne dieser Vorschriften sind alle, denen gegenüber der Verwalter insolvenzspezifische Pflichten wahrzunehmen hat. Dazu zählen auch Aus- und Absonderungsberechtigte, denen gegenüber der Verwalter haftet, wenn er ihre Rechte vereitelt (vgl. BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. März 1998 aaO).

2. Das Berufungsgericht hat indes nicht geprüft, ob der Klägerin tatsächlich ein wirksames Absonderungsrecht an dem Kaufpreisanspruch zustand.

Dies lässt sich auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen noch nicht abschließend beurteilen.

a) § 12 Abs. 1 GesO gewährt über den Wortlaut hinaus dem Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht; er kann Zahlung an sich verlangen (vgl. BGHZ 138, 179, 185 f). Dies gilt auch für aufschiebend bedingte Forderungen, bei denen die Bedingung erst nach Verfahrenseröffnung eintritt (vgl. BGHZ 155, 87, 92; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, WM 2006, 144, 145; MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 29), und für noch nicht fällige Ansprüche (vgl. BGHZ 150, 353, 364).

b) Die vor Verfahrenseröffnung erfolgte Sicherungszession eines Anspruchs des Schuldners aus einem im Eröffnungszeitpunkt beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag verliert grundsätzlich mit der Erfüllungswahl des Gesamtvollstreckungsverwalters nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (§ 17 Abs. 1 KO, § 103 Abs. 1 InsO) ihre Wirkung (vgl. BGHZ 106, 236, 241 ff; 116, 156, 159 f; 129, 336, 338 f; 135, 25, 26 f). Daran hat der Senat auch nach Änderung seiner Rechtsprechung (zuletzt BGH, Urt. v. 7. April 2005 - IX ZR 138/04, NZI 2005, 384; v. 17. November 2005, aaO), wonach die gegenseitigen Erfüllungsansprüche durch die Verfahrenseröffnung lediglich ihre Durchsetzbarkeit verlieren, festgehalten (BGHZ 150, 353, 359 f; jedenfalls dem Erg. zust. Henckel, Fest-schrift für Kirchhof S. 191, 198, 206; Pape WuB VI C § 103 InsO 1.03; krit. HK-InsO/Marotzke 4. Aufl. § 103 Rn. 17a). Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht ersichtlich übersehen. Mit der von ihm gegebenen Begründung kann daher ein Absonderungsrecht der Klägerin, das sie aus der Sicherungsabtretung an ihre Rechtsvorgängerin herleitet, nicht bejaht werden.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Allerdings kann der Gläubiger nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO (§ 24 KO, § 106 Abs. 1 InsO) die Erfüllung des Anspruchs verlangen, wenn zu dessen Sicherung eine Vormerkung eingetragen ist. Das ansonsten vorhandene Wahlrecht des Verwalters ist dann ausgeschlossen; eine vor Verfahrenseröffnung vorgenommene Abtretung des schuldnerischen Anspruchs auf die Gegenleistung bleibt wirksam (vgl. BGHZ 138, 179, 187; zust. Henckel WuB VI G. § 9 GesO 1.99). Der Senat sieht keine Veranlassung, von diesem Ergebnis abzuweichen.

Zu Unrecht meint die Revision, das Absonderungsrecht der Klägerin sei auch dann wieder entfallen, wenn eine Vormerkung zugunsten der Käuferin eingetragen worden sei. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung des Beklagten zur Verschaffung des Eigentums an dem Kaufgrundstück sei teilbar, weil die Schuldnerin die zusätzliche Pflicht übernommen habe, das Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen. Da die Vormerkung dem Wahlrecht des Verwalters nur im Umfang des gesicherten Anspruchs entgegenstehe, habe der Beklagte noch wählen können, das Grundstück rechtsmangelfrei oder rechtsman-gelbehaftet zu übertragen. Dementsprechend sei auch die Gegenleistung der Käuferin zu teilen, weshalb die Abtretung in Höhe der Kaufpreisminderung für den Rechtsmangel ins Leere gegangen sei. Dieser Auffassung vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, weil sich die regelmäßige Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Eigentums an der Sache frei von Rechtsmängeln bereits aus dem Gesetz ergibt (§ 434 BGB a.F.; § 433 Abs. 1 Satz 2, § 435 BGB n.F.). Sie kann auch insolvenzrechtlich nicht von einer Pflicht zur bloßen Eigentumsübertragung getrennt werden. Eine Vergleichbarkeit mit den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof teilbare Leistungsverpflichtungen angenommen hat (vgl. BGHZ 150, 353 ff zum Bauträgerkonkurs; BGHZ 147, 28 zum Werklieferungsvertrag), ist nicht gegeben. Der auf den Rechtsmangel entfallende Minderwert kann deshalb der Masse nicht zugeordnet werden.

2. Jedoch tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts, das diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft hat, nicht die Annahme, die Wirksamkeit der Sicherungszession bestehe mangels eines Wahlrechts des Verwalters unverändert fort. Die Feststellungen der Vorinstanzen ergeben nicht, dass die Vormerkung zugunsten der Käuferin schon zur Zeit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens eingetragen war. Zwar treten die Wirkungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO auch dann ein, wenn bereits zuvor die Vormerkung bindend bewilligt wurde und der Berechtigte den Eintragungsantrag gestellt hat (BGHZ 138, 179, 186). Ist gemäß § 2 Abs. 3 GesO ein vorläufiges richterliches Veräußerungs- und Verfügungsverbot erlassen worden, müssen die Voraussetzungen bereits zu diesem Zeitpunkt erfüllt sein (vgl. BGHZ 149, 1, 6). Hier war die Vormerkung nach § 6 des Kaufvertrages bindend bewilligt worden. Es fehlen aber jegliche Feststellungen dazu, ob der Notar den Eintragungsantrag für die Käuferin noch rechtzeitig vor Verfahrenseröffnung oder vor dem - etwaigen - Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes beim Grundbuchamt gestellt hat. Der Senat kann daher nicht abschließend beurteilen, ob das Berufungsurteil deswegen zutrifft, weil das Wahlrecht des Beklagten ausgeschlossen war und die Sicherungszession wirksam blieb.

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die noch fehlenden Feststellungen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Stünde der Klägerin hier ein Absonderungsrecht zu, hätte der Beklagte dieses Recht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, durch die unterlassene Kündigung des Mietvertrages zumindest nach Erlangung der Kenntnis von der Notarmitteilung vom 2. August 1999 schuldhaft beeinträchtigt.

a) Der Sicherungszessionar gehört zum Kreis der Beteiligten, denen gegenüber der Gesamtvollstreckungsverwalter für schuldhafte Pflichtverletzungen haftet. Eine Eigenhaftung des Verwalters nach § 8 Abs. 1 Satz 2 GesO kommt freilich nur in Betracht, wenn dieser sich aus der Gesamtvollstreckungsordnung ergebende, also insolvenzspezifische Pflichten verletzt hat. Nicht zu diesen Pflichten gehören hingegen solche, die dem Verwalter der Gesamtvollstreckungsmasse wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Vertragspartnern bei oder nach Vertragsschluss obliegen (BGHZ 99, 151, 154; 100, 346, 350 zu § 82 KO; BGH, Urt. v. 5. März 1998 aaO zu § 8 Abs. 1 Satz 2 GesO analog). Der Beklagte hat hier jedoch nicht nur vertragliche Pflichten gegenüber der Käuferin verletzt, indem er das auf diese mit Eigentumserwerb übergehende Mietverhältnis nicht rechtzeitig durch Kündigung beendete. Durch diese Unterlassung hätte er zugleich auch den Wert eines Absonderungsrechts der Klägerin gemindert. Denn hierdurch setzte er die Masse der im Vertrag vorgesehenen Rechtsmängelhaftung aus; dies führte nahe liegend zu einer Herabsetzung des Kaufpreises. Der hiermit einhergehende Wertverlust höhlte ein Sicherungsrecht der Klägerin teilweise aus; auf diese Weise würden deren durch das dingliche Recht geschützte Interessen verletzt. Dadurch beeinträchtigte Pflichten sind insolvenzspezifisch; sie folgen aus den Insolvenzgesetzen. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Insolvenzordnung, die in ihren §§ 166 ff sicherstellt, dass dem Absonderungsberechtigten der Erlös - abzüglich be-stimmter Pauschalen - zufließt (vgl. Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 60 Rn. 18 f). Nichts anderes folgt aber auch aus der knapper gefassten Vorschrift des § 12 GesO (BGHZ 138, 179, 185 f; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, ZIP 1994, 140, 141 zur Konkursordnung). Der Gesamtvollstreckungsverwalter ist daher dem Absonderungsberechtigten gegenüber verpflichtet, einem Wertverlust des belasteten Gegenstands entgegenzuwirken (vgl. BGHZ 105, 230, 235 ff).

Anders als in dem Fall, der dem Beschluss des Senats vom 15. März 2003 (IX ZR 322/01, ZIP 2003, 1303 f) zugrunde lag, geht es hier nicht um Pflichten der Schuldnerin, die aus dem Sicherungsvertrag folgen.

2. Zu Unrecht wendet die Revision eine Pflichtenkollision des Beklagten ein, weil bei einer Kündigung des Mietvertrages zum Jahresende 1999 der Masse Mieteinnahmen entgangen wären. Dies kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Masse die Mieteinkünfte nach § 5 des notariellen Vertrages mit der Übergabe des Grundstücks am Tag der Kaufpreisbelegung nicht mehr zustanden. Ein nennenswerter Verlust von Mieteinnahmen scheidet danach aus.

3. Ergibt die weitere Verhandlung, dass der Antrag auf Eintragung der Vormerkung nicht rechtzeitig gestellt worden ist, wird entscheidungserheblich, ob der Beklagte der Klägerin aus einem anderen Rechtsgrund als § 8 Abs. 1 Satz 2 GesO persönlich haftet. Eine anderweitige Haftung des Verwalters, die aufgrund Übernahme eigener vertraglicher Pflichten oder wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo in Betracht kommen kann (vgl. BGHZ 100, 346, 352; 159, 104, 121 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, ZIP 1989, 1584, 1588 f; v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, NZI 2005, 500), scheidet hier aber jedenfalls nach dem derzeitigen Sachstand aus. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat nicht die Klägerin, sondern die G. eG dem Beklagten die Zahlung von 45.000 DM zur Masse angeboten, um die Durchführung des Kaufvertrages und die Abführung des Erlöses an die Zessionarin zu erreichen; hiermit war der Beklagte einverstanden. Der Abtretungsvertrag zwischen der G. eG und der Klägerin umfasst jedoch keine Schadensersatzansprüche gegen den Gesamtvollstreckungsverwalter. Soweit sich die Klägerin in der Revision erstmals darauf berufen hat, die 45.000 DM seien erst später von ihr selbst an die Masse bezahlt worden, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob dieser neue Sachvortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig ist. Dasselbe würde für den zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2004 gelten, wonach sie persönlich mit dem Beklagten eine Verwertungsvereinbarung geschlossen habe, sofern es sich insoweit nicht nur um eine irrtumsbedingt ungenaue Wiedergabe ihres erstinstanzlichen, durch Urkunden belegten Vorbringens handelt.

Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann

I. Der Kläger ist Verwalter in dem aufgrund eines Vergleichsantrags vom 21. Juni 1996 am 16. August 1996 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH. Die Gemeinschuldnerin war von fünf Fami- lienstämmen gegründet worden, die jeweils Unternehmen im Getränkehandel betrieben. Diese fünf Unternehmen waren an die Gemeinschuldnerin verkauft worden. Der Beklagte zu 2 ist Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Außerdem war er - ebenso wie der Beklagte zu 1 - Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Die Geschäftsführer-Ämter endeten für den Beklagten zu 1 am 30. August 1995 und für den Beklagten zu 2 am 30. September 1995.

Bis April 1995 betrug das Stammkapital der Gemeinschuldnerin 800.000,00 DM. Außerdem war eine Kapitalrücklage i.S. des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB i.H.v. 7,2 Mio. DM vorhanden. Mit Beschluss vom 6. April 1995 vereinbarten die Gesellschafter eine Erhöhung des Stammkapitals auf 4,4 Mio. DM und zugleich eine Herabsetzung der Kapitalrücklage auf 5,2 Mio. DM. Einer der Gesellschafter, nämlich die B. GmbH, trat hinsichtlich der Kapitalerhöhung für die anderen Gesellschafter teilweise in Vorlage und zahlte 2,52 Mio. DM auf ein Notaranderkonto, über das die Geschäftsführer nach der Eintragung der Kapitalerhöhung sollten verfügen dürfen. Im zeitlichen Zusammenhang damit zahlte die Gemeinschuldnerin insgesamt 2,5 Mio. DM an die B. GmbH zurück, davon 2 Mio. DM aus der Herabsetzung der Kapitalrücklage.

Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten zu 1 Ersatz der an die B. GmbH gezahlten 2,5 Mio. DM und von dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner Zahlung eines Teilbetrages i.H.v. 220.000,00 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagten seien gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer bestehenden Unterbilanz geleistet hätten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II. Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es den Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 13. Mai 2004 zu der Bewertung von Aktivposten in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1994 und 31. Dezember 1995 in fehlerhafter Anwendung des § 296 a ZPO nicht zugelassen und das Vorbringen des Klägers nicht vollständig zur Kenntnis genommen hat.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war dieser Vortrag von dem Schriftsatznachlass umfasst, der dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2004 gemäß § 139 Abs. 5 ZPO gewährt worden war. Der Kläger war in diesem Termin von dem Berufungsgericht darauf hingewiesen worden, \"dass die Unterbilanz zu den bezeichneten Auszahlungszeitpunkten durch eine Unterbilanzrechnung vorzutragen\" sei. Ihm war \"zu dem Hinweis\" eine Erklärungsfrist eingeräumt worden. Aufgrund des Hinweises hat er dann seinen Vortrag zu der Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlungen an die B. GmbH ergänzt, und zwar um die Behauptung, in den Bilanzen sei der Aktivposten B. III. 1. \"Anteile an verbundenen Unternehmen - 2.713.971,37 DM\" zu streichen, da dieser Posten den Unternehmenswert der in die Gemeinschuldnerin eingebrachten Gesellschafter-Unternehmen B. B. GmbH und B. W. GmbH betreffe, deren Vermögenswerte aber schon als Einzel-Sachwerte bilanziert worden seien, so dass es sich bei den bilanzierten Anteilen nur noch um leere \"Mäntel\" gehandelt habe.

Dieser Vortrag war gemäß § 139 Abs. 5, § 296 a Satz 2 ZPO zu berücksichtigen. Wenn der Kläger im Rahmen der ihm eingeräumten Erklärungsfrist eine \"Unterbilanzrechnung\" vortragen durfte, dann durfte - und musste - er sich auch mit der Bewertung der einzelnen Bilanzansätze befassen. Im Übrigen verkennt das Berufungsgericht, dass der Kläger vom Beginn des Prozesses an die Richtigkeit der Beteiligungsbewertung in der vorgelegten Bilanz in Abrede gestellt hat und deswegen in dem nachgelassenen Schriftsatz weder \"erstmals\" noch \"in Abweichung von dem erstinstanzlichen Vortrag\" die entsprechende Behauptung aufgestellt hat.

Unerheblich ist, dass der Kläger keine Bilanzen zu den Stichtagen der Auszahlungen an die B. GmbH vorgelegt hat. Angesichts der Fehlbeträge in den beiden Bilanzen 1994 und 1995 gab es keinen Anhaltspunkt für die Annahme, in der Zwischenzeit könnte die Unterbilanz - wie erforderlich - nachhaltig beseitigt worden sein.

2. Ob auch die weiteren Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde begründet sind, braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschließend entschieden zu werden. Wenn aufgrund des Vortrags des Klägers festgestellt werden kann, dass die Beklagten die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer Ende 1994 und Ende 1995 und dann auch während des Jahres 1994 bestehenden Unterbilanz geleistet haben, ist die Klage gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG begründet.

Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen für eine Haftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 GmbHG darzulegen und zu beweisen.

Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten besteht allerdings eine sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627, zur vergleichbaren Unterbilanzhaftung der Gründungsgesellschafter). Ob der Geschäftsführer davon befreit ist, wenn er - wie hier - vor Insolvenzeröffnung aus dem Amt ausgeschieden ist, muss auf-grund der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist in erster Linie darauf abzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Geschäftsführer auch nach seinem Ausscheiden aus dem Amt - anders als dem Insolvenzverwalter - Unterlagen oder Erkundigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen oder ob er einschlägige Kenntnisse hat.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Einziehung der erhöhten Stammeinlage sei verjährt, trifft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu. In dem Parallelverf