Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. T. GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), das am 1. April 2000 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin Zinsen gemäß § 169 InsO. Der Berichtstermin fand in diesem Verfahren am 23. Mai 2000 statt.

Zum Vermögen der Schuldnerin gehörten 185 Nutzfahrzeuge, deren Anschaffung die Klägerin finanziert hatte. Zur Absicherung der Darlehensforderungen übereignete die Schuldnerin die Fahrzeuge an die Klägerin sicherheitshalber. Mit Ausnahme eines Busses wiesen die Fahrzeuge eine nicht marktgängige Ausstattung auf. Einen Teil der Fahrzeuge hatte die Schuldnerin mit einem Horizontalbohrsystem versehen, das im Wesentlichen aus einer auf dem Zugfahrzeug angebrachten Versorgungseinheit, einem Anhänger und einer hierauf aufgebauten Bohreinheit bestand. Die Klägerin kündigte die mit der Schuldnerin abgeschlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 8. Februar 2000 fristlos.

Der Beklagte gab der Klägerin am 14. Juli 2000 88 Fahrzeuge zur Verwertung frei. Am 29. Januar 2001 folgten weitere 51 Fahrzeuge. Zuvor hatte der Beklagte der Klägerin am 29. Juli 2000 den Bus sowie am 9. Januar 2001 weitere 14 Fahrzeuge, die sich bis dahin im Besitz von - zumeist ausländischen - Betriebsgesellschaften befunden hatten, freigegeben. 31 Fahrzeuge, die gleichfalls an in- und ausländische Unternehmen vermietet waren, veräußerte der Beklagte vornehmlich im Jahre 2000 mit Hilfe eines Verwerters selbst.

Die Klägerin begehrt für die angeführten Fahrzeuge Zinsen für die Zeit vom Berichtstermin bis zum jeweiligen Zeitpunkt der Freigabe der Fahrzeuge. Hinsichtlich der vom Beklagten selbst verwerteten Fahrzeuge werden Zinsen vom Berichtstermin bis zum jeweiligen Veräußerungstermin verlangt. Der Beklagte stellt eine Zahlungspflicht in Abrede, weil die Klägerin die Fahrzeuge auch bei früherer Freigabe nicht schneller hätte verwerten können.

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 120.669,14 € stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.


 

Die Revision führt zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Beklagte habe gemäß § 169 InsO ab dem Berichtstermin bis zur jeweiligen Freigabe der Fahrzeuge Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus den von den Parteien zugrunde gelegten Fahrzeugwerten zu entrichten. Hinsichtlich der vom Beklagten selbst verwerteten Fahrzeuge bestehe ein Zinsanspruch bis zum jeweiligen Veräußerungszeitpunkt. Da eine verzugsähnliche Situation vorliege, sei es gerechtfertigt, wegen der Höhe des Zinssatzes auf die Verzugsvorschriften zurückzugreifen. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet habe und eine Mahnung des Insolvenzverwalters ohnehin ausscheide.

Der Beklagte könne mangels hinreichender Darlegung nicht geltend machen, durch die spätere Rückgabe der Fahrzeuge an die Klägerin sei die Verwertung nicht verzögert worden. Die Klägerin hätte bei unmittelbarer Freigabe der Fahrzeuge im Anschluss an den Berichtstermin diese früher verwerten können. Die Klägerin habe gleich nach der Überlassung mit der Verwertung begonnen, so dass sie bei sofortiger Rückgabe aller Wahrscheinlichkeit nach die Veräußerung auch früher hätte betreiben können. Etwa verbleibende Zweifel gingen zu Lasten des beweisbelasteten Beklagten.

Die Verzinsungspflicht bestehe für die am 14. Juli 2000 freigegebenen Fahrzeuge auch dann, wenn der Beklagte möglicherweise Zeit benötigt habe, um Horizontalbohrgeräte einzelnen - nicht an diesem Tag freigegebenen - Fahrzeugen zuzuordnen, um hierdurch verkaufsgünstigere Einheiten zusammenzustellen. Jede im Interesse der Masse eingetretene Verzögerung löse den Zinsanspruch aus. Dies gelte auch für fruchtlose Verwertungsversuche des Insolvenzverwalters.

Die §§ 166, 169 InsO gälten auch für Gegenstände, die sich im mittelbaren Besitz des Insolvenzverwalters befänden. Eine gemeinsame und einvernehmliche Verwertung der Fahrzeuge durch beide Parteien habe es nicht gegeben, die Klägerin habe lediglich von den ihr nach der Insolvenzordnung zustehenden Mitwirkungsrechten Gebrauch gemacht. Die Klägerin habe weder konkludent auf ihre Zinsansprüche verzichtet noch sei deren Geltendmachung treuwidrig.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Nach § 169 Satz 1 InsO sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen, solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO berechtigt ist, nicht verwertet wird.

a) Die Zinszahlung soll ein Ausgleich dafür sein, dass der gesicherte Gläubiger wegen des Verlustes seines Einziehungsrechtes (§ 166 InsO) im Interesse der Insolvenzmasse häufig geraume Zeit auf die ihm zustehenden Verwertungserlöse warten muss. Dementsprechend knüpft der regelmäßige Beginn der Verzinsungspflicht an dem Berichtstermin an. Denn nach diesem Termin hat der Insolvenzverwalter gemäß § 159 InsO unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen. Erhebliche Verzögerungen bei der Verwertung beruhen also entweder auf Beschlüssen der Gläubigerversammlung - zum einseitigen Nutzen der Insolvenzmasse - oder auf gestreckten Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters. Hat er einen berechtigten Grund, die Verwertung aufzuschieben, so darf sich dies nicht zum Nachteil der absonderungsberechtigten Gläubiger auswirken (amtliche Begründung der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 180 zu § 194). Auf ein Verschulden des Insolvenzverwalters kommt es insoweit nicht an (BGHZ 154

b) Das bedeutet aber nicht, dass die Insolvenzmasse für die Werthaltigkeit des Sicherungsgutes einzustehen hat. § 169 InsO soll - entsprechend der amtlichen Überschrift zu dieser Vorschrift - dem Gläubiger nur \"Schutz … vor einer Verzögerung der Verwertung\" gewähren. Diese Schutzbedürftigkeit entfällt ausnahmsweise, wenn auch der Gläubiger selbst im Falle einer eigenen Verwertung seine gesicherten Ansprüche nicht früher hätte verwirklichen können. Dementsprechend schließt auch Satz 3 die Verzinsungspflicht aus, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Belastung des Gegenstands nicht mit einer Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist. Diese einschränkende Bestimmung knüpft - wie § 30e Abs. 3 ZVG - erkennbar an die dem Insolvenzverwalter obliegende Verwertung von Sachen an. Den für deren Nutzung von der Insolvenzmasse geschuldeten Ausgleich eines Wertverlustes begrenzt § 172 Abs. 1 Satz 2 InsO ebenfalls auf die Werthaltigkeit des Sicherungsguts. Für die Bewertung von Rechten, die keinen zuverlässig schätzbaren Marktwert haben, ist, was die Werthaltigkeit solcher Forderungen angeht, deren Einbringlichkeit entscheidend: Vermag der Drittschuldner gar nichts zu zahlen, ist die Forderung wertlos. Zahlt er nur mit erheblicher Verzögerung, mindert sich der Wert der Forderung entsprechend um den Nutzungswert des Geldes. Soweit die fehlende oder verzögerte Verwertbarkeit einer vom Insolvenzverwalter zunächst nicht freigegebenen Sicherheit nicht auf einem insolvenzspezifischen Risiko beruht, wie etwa bei Wertlosigkeit einer sicherungshalber abgetretenen Forderung oder Beitreibbarkeit einer Forderung nur mit Verzögerung aus Gründen, die beim Drittschuldner liegen, entfällt die Verzinsungspflicht (BGHZ aaO, 86 f).

c) Diese Grundsätze gelten in entsprechender Anwendung auch für die Verwertung von sicherungsübereigneten Gegenständen. Sind diese gar nicht verwertungsfähig, entfällt ein Zinsanspruch nach § 169 InsO gänzlich. Verzögert sich die Verwertung aus Gründen, die sich unmittelbar aus der Beschaffenheit des Gutes ergeben, sind für den Zeitraum der hierdurch bedingten Verzögerung keine Zinsen geschuldet. Eine Verzinsungspflicht nach § 169 InsO scheidet deshalb insoweit aus, als auch der Gläubiger die Sache nicht schneller hätte verwerten können als der Insolvenzverwalter. Hätte der Gläubiger den Gegenstand bei eigener Verwertungsbefugnis erst zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen dem Berichtstermin und dem Datum der tatsächlichen Verwertung durch den Insolvenzverwalter veräußern können, beginnt die Verzinsungspflicht mit diesem Zeitpunkt. Bei Sicherungsgut, das der Insolvenzverwalter nicht selbst verwertet, sondern zu einem späteren Zeitpunkt als dem Berichtstermin an den Gläubiger freigibt, besteht kein Zinsanspruch, soweit dem Gläubiger auch bei unverzüglicher Freigabe keine frühere Verwertung möglich gewesen wäre.

d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast für derartige nicht insolvenzspezifische Risiken, die eine Verzögerung der Verwertung des Sicherungsgutes oder dessen gänzliche Nichtverwertbarkeit zur Folge haben, der Insolvenzverwalter trägt. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 169 Satz 3 InsO, der nach Inhalt und Systematik der Vorschrift als Ausnahmetatbestand ausgestaltet ist. Der Gesetzgeber hat dies durch den Wortlaut (\"gelten nicht\") gekennzeichnet, was auch der herkömmlichen Gesetzessprache entspricht (vgl. etwa § 932 Abs. 2 BGB). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt für das Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes derjenige die Darlegungslast, der sich hierauf beruft (BGHZ 87, 393, 399 f; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rn. 36; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rn. 17a). Dies gilt auch für § 169 Satz 3 InsO, so dass regelmäßig der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweisbelastet ist (Kübler/Prütting/Kemper, InsO § 169 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Lwowski, § 169 Rn. 50; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 169 Rn. 14). Hinzu kommt, dass der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Tätigkeit im Geschäftsbetrieb des Schuldners regelmäßig die bessere Möglichkeit der Verwertung besitzt als ein außerhalb des Unternehmens stehender Gläubiger (vgl. Grub DZWIR 2002, 441). Hiervon ist auch im vorliegend gegebenen Fall der Veräußerung nicht marktgängiger Nutzfahrzeuge auszugehen.

Hat der Insolvenzverwalter den Gegenstand nicht selbst verwertet, sondern nach dem Berichtstermin an den Gläubiger freigegeben, trifft den Gläubiger allerdings die sekundäre Darlegungslast, dass und mit welchem Ergebnis er nach erfolgter Freigabe Verwertungsbemühungen entfaltet hat. Genügt er dieser Anforderung, ist für den Zinsanspruch regelmäßig davon auszugehen, dass eine frühere Überlassung des Gegenstandes auch zu einer früheren Verwer-tung geführt hätte. Die Zinsen sind dann bis zum Freigabezeitpunkt geschuldet.

Da der Zinsanspruch nach Inhalt und Funktion den Charakter einer Entschädigung hat (vgl. BGHZ 154, 72, 86 f) und zudem die Führung des Vollbeweises hinsichtlich des Fehlens einer Verwertungsverzögerung für den Insolvenzverwalter mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden sein kann, kommt ihm die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Streiten die Parteien über das Bestehen oder die Dauer der Zinspflicht und ist eine vollständige Aufklärung der dafür maßgeblichen Gegebenheiten nicht zu erwarten, ist unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung des Gerichts zu entscheiden, ob und in welchem Umfang eine Verzögerung auf insolvenzspezifischen oder nicht insolvenzspezifischen Ursachen beruht.

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht Zinsen nach § 169 InsO in Bezug auf die am 14. Juli 2000 freigegebenen 88 Nutzfahrzeuge und den am 29. Juli 2000 zur Verfügung gestellten Bus zugesprochen. Ob es der Klägerin bei sofortiger Freigabe im Anschluss an den Berichtstermin gelungen wäre, die hier in Rede stehenden Fahrzeuge noch vor den tatsächlichen Freigabeterminen zu veräußern, ist für den Zinsanspruch unerheblich. Ebenso wenig wird die Verzinsungspflicht davon berührt, dass der Beklagte sich im Zeitraum bis zur Freigabe erfolglos bemühte, die Nutzfahrzeuge mit passenden Containeraufbauten im Verbund als vollständige Arbeitseinheiten zu verkaufen, um dadurch höhere Erlöse zu erzielen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, die Klägerin habe insoweit durch die Vorlage der Kaufbelege ihrer - sekundären - Darlegungslast dafür, dass sie die Fahrzeuge zeitnah im Anschluss an die Freigabe veräußern konnte, genügt. Seine Auffassung, zugunsten der Klägerin sei zu vermuten, dass eine frühere Überlassung der Fahrzeuge auch zu einer entsprechend früheren Verwertung geführt hätte, die der Beklagte nicht zu entkräften vermocht habe, ist deshalb nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte eine fehlende Verzögerung der Verwertung dieser Fahrzeuge auch nicht unter dem Gesichtspunkt der von ihm geltend gemachten gemeinsamen Verwertungsstrategie beider Parteien nachgewiesen. Das Berufungsgericht musste weder aus der von der Klägerin erstellten Unterlage \"Verwertungsstrategien für Hallenfahrzeuge\" vom 14. März 2000 noch der Aussage der Rechtsanwältin B. den Schluss ziehen, die Parteien hätten zunächst das gemeinsame Ziel verfolgt, die Fahrzeuge wegen höherer zu erwartender Erlöse nach Möglichkeit als einheitliches Horizontalbohrsystem zu verkaufen oder zu vermieten. Das Berufungsgericht ist insoweit in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe lediglich die ihr nach den §§ 167 f InsO zustehenden Mitwirkungsrechte ausgeübt.

3. Hinsichtlich der übrigen Fahrzeuge fehlt es dagegen, wie die Revision mit Recht rügt, an einer hinreichenden Würdigung der Beweisergebnisse durch das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann über das Bestehen von Zinsansprüchen insoweit noch nicht abschließend entschieden werden.

a) Das Berufungsgericht hätte sich mit dem Einwand, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Klägerin eine frühere Verwertung der am 29. Januar 2001 freigegebenen 51 Fahrzeuge nicht möglich gewesen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch mit dem Absatz der am 14. Juli 2000 herausgegebenen 88 Fahrzeuge beschäftigt gewesen sei, im einzelnen auseinandersetzen müssen. Es wird nach Zurückverweisung der Sache zu prüfen haben, ob nach den vorstehenden Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, insbesondere in Ansehung der erstinstanzlichen Aussage des bei der Klägerin für den Verkauf von Nutzfahrzeugen zuständigen Zeugen S. , weiter angenommen werden kann, dass sich die Verwertung der 51 Fahrzeuge durch die hinausgeschobene Freigabe verzögert hat.

b) Ebenso fehlt es an hinreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts für die Annahme eines Zinsanspruchs hinsichtlich der 31 vom Beklagten unter Zuhilfenahme eines Verwerters veräußerten Fahrzeuge, die sich im unmittelbaren Besitz in- und ausländischer Betriebsgesellschaften befunden haben.

aa) Zu Recht ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO auch für diese Gegenstände zustand, obwohl er hieran nur mittelbaren Besitz hielt. Hat der Schuldner - wie vorliegend gegeben - eine sicherungsübereignete Sache gewerblich vermietet oder verleast, wird ganz überwiegend im Schrifttum ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bejaht (Uhlenbruck, aaO § 166 Rn. 4; Braun/Gerbers, InsO 2. Aufl. § 166 Rn. 7; Becker in Nerlich/Römermann, InsO § 166 Rn. 17; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 166 Rn. 29; sowie ferner ohne Einschränkung auf Leasing und Miete HK-InsO/Landfermann, InsO 4. Aufl. § 166 Rn. 14 f, FK-InsO/Wegener § 166 Rn. 4; a.A. MünchKomm-InsO/Lwowski aaO § 166 Rn. 37, 50; Kemper aaO § 166 Rn. 4). Der Senat folgt für die hier gegebene Fallgestaltung der herrschenden Meinung, weil der Insolvenzverwalter jedenfalls sicherungsübereignete Gegenstände, die der Schuldner gewerblich einem Dritten gegen Entgelt überlassen hat, regelmäßig sowohl für eine Unternehmensfortführung als auch für eine geordnete Abwicklung benötigt. Der schuldrechtliche Vertrag besteht in diesen Fällen nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO zunächst mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Könnten die Gläubiger ungeachtet dessen auf das Sicherungsgut zugreifen, wäre der Vertragspartner gemäß den § 536 Abs. 3, § 581 Abs. 2 BGB von der Entrichtung des Überlassungsentgelts befreit, was eine Fortführung des Unternehmens behindern könnte. Darüber hinaus zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der die Schuldnerin zusammengesetzte Sachen vermietet hat, die nur teilweise einem Sicherungsgläubiger gehören, dass dem Insolvenzverwalter im Interesse der bestmöglichen Verwertung das Verwertungsrecht zustehen muss. Ferner ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die unmittelbaren Besitzer ihren Besitzmittlungswillen zugunsten des Beklagten bis zur Vornahme der jeweiligen Veräußerungsgeschäfte nicht aufgegeben haben.

bb) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht in der Annahme, der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Klägerin im Falle der Freigabe der Fahrzeuge zum Zeitpunkt des Berichtstermins keine frühere Verwertung gelungen wäre. Es hat zwar zutreffend ausgeführt, dass der Hinweis des Beklagten auf Aufnahmeschwierigkeiten des Marktes allein nicht ausreicht, weil die betreffenden Fahrzeuge ohnehin bereits von den kaufenden Betriebsgesellschaften genutzt wurden. Allerdings ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Verkaufsunterlagen, dass sie in Bezug auf die weiteren 14 später an sie freigegebenen Fahrzeuge, die sich bei Betriebsgesellschaften im Rahmen der Vermietung befanden, teilweise ebenfalls nicht unerhebliche Vorlaufzeiten bis zu einem erfolgreichen Verkaufsabschluss benötigte. So konnte die Klägerin das Fahrzeug Nr. 153 (Anlage K 10c) erst zum 6. Juni 2001 zur Veräußerung bringen. Drei der dort aufgelisteten Fahrzeuge (Nr. 146, 148, 152) konnten nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls bis zum 14. Oktober 2002 nicht veräußert werden. Das Berufungsgericht wird unter Auswertung des Anlagenkonvoluts K 14 - ggf. unter Heranziehung der Grundsätze von § 287 ZPO - festzustellen haben, mit welchem Vorlauf auch die Klägerin bei den von dem Beklagten veräußerten Fahrzeugen aller Wahrscheinlichkeit nach hätte rechnen müssen. Für diesen Zeitraum kommt eine Verzinsungspflicht regelmäßig nicht in Betracht.

c) Unbegründet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ferner ein Zinsanspruch in der zuerkannten Höhe für die 14 am 9. Januar 2001 freigegebenen Fahrzeuge, die sich überwiegend bei ausländischen Betriebsgesellschaften befunden haben.

Das Verwertungsrecht des Beklagten nach § 166 InsO und der daran anknüpfende Zinsanspruch nach § 169 InsO sind hinsichtlich der angeführten Nutzfahrzeuge möglicherweise bereits während der geltend gemachten Zinslaufzeiten infolge einer Aufgabe des Besitzmittlungswillens der unmittelbaren Besitzer erloschen (vgl. BGHZ 161, 90, 112 f). Vorliegend hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, dass die Betriebsgesellschaften sich weigerten, diese Fahrzeuge herauszugeben. Dies kann als Manifestation der Aufgabe des Be-sitzmittlungswillens oder als Ergreifen von Eigenbesitz oder Anerkennung der Klägerin als Oberbesitzerin verstanden werden. Solange die Mietverträge noch fortbestanden, erscheint es allerdings möglich, dass die Mieter ihre Weigerung der Herausgabe auf ein vertragliches Besitzrecht gestützt, nicht aber den Herausgabeanspruch des Verwalters grundsätzlich in Abrede gestellt haben. Ist jedoch die Weigerung der Herausgabe durch die Betriebsgesellschaften als Aufgabe des Besitzmittlungswillen zu deuten, steht der Klägerin ab dem Zeit-punkt der Manifestation dieses Willens kein Zinsanspruch nach § 169 InsO mehr zu, weil das Verwertungsrecht dann auf sie übergegangen ist. Ferner wird zu prüfen sein, ob im Hinblick auf die vorerwähnten drei Fahrzeuge (Nr. 146, 148 und 152) überhaupt ein Verzögerungsschaden in Betracht gezogen werden kann.

4. Mit Erfolg rügt die Revision auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Höhe der nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen richte sich nach den vertraglich vereinbarten Verzugszinsen, hilfsweise nach den gesetzlichen Verzugszinsen des § 288 Abs. 1 BGB.

a) Nach § 169 InsO sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Aus Gründen der Praktikabilität ging hierbei der Gesetzgeber davon aus, die Höhe der zu entrichtenden Zinsen ergebe sich aus dem zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis, wobei dies vertraglich vereinbarte oder kraft Gesetzes geschuldete Zinsen sein könnten (amtliche Begründung der Bundesregierung aaO, S. 180 zu § 194 mit Bezugnahme auf die gleichgelagerte Regelung in § 188 [jetzt § 30e ZVG], S. 177). Nach § 288 BGB a.F., auf den die Gesetzesbegründung insoweit verweist, betrug der gesetzliche Verzugszinssatz im Zeitpunkt der Beratung und des Inkrafttretens der Insolvenzordnung allerdings lediglich 4 %, wobei es schon seinerzeit dem Gläubiger vorbehalten blieb, eine höhere Zinsforderung als Verzugsschaden geltend zu machen (§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB a.F.). Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I S. 330) wurde der gesetzliche Verzugszinssatz auf 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz erhöht. Die Anhebung hat der Gesetzgeber damit begründet, dass die Zinsermittlung vereinfacht und dem Schuldner deutlich gemacht werden sollte, dass der Verzug mit einer Geldforderung einschneidende Folgen hat. Die alte Regelung habe vielfach auf Schuldner als Einladung gewirkt, statt eines teuren Bankkredits lieber den billigeren \"Gläubigerkredit\" in Anspruch zu nehmen (amtliche Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, BT-Drucks. 14/1246, S. 5). In Umsetzung der europäischen Zahlungsverzugsrichtlinie wurde im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bei Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, der gesetzliche Verzugszinssatz nochmals auf 8 % über dem Basiszinssatz angehoben (§ 288 Abs. 2 BGB n.F.).

b) Die Anwendung dieser erhöhten Verzugszinssätze im Rahmen des § 169 InsO wird dem Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 166 ff InsO nicht hinreichend gerecht. Die Begründung eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters an beweglichen Gegenständen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, und an zur Sicherheit abgetretenen Forderungen gilt zu Recht als ein Kernstück der Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten in der Insolvenz (Gottwald/Adolphsen, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 1043 Rn. 106; HK-InsO/Landfermann aaO, § 166 Rn. 4; Kemper aaO, § 166 Rn. 1). Der für den Gläubiger als Ausgleich vorgesehene Zinsanspruch nach § 169 InsO soll den Insolvenzverwalter indes nicht davon abhalten, im Interesse einer Unternehmensfortführung oder einer Gesamtveräußerung von seiner Verwertungsbefugnis Gebrauch zu machen. Dies wäre jedoch, anders als im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Insolvenzordnung, nicht selten der Fall, wenn der Verwalter gezwungen wäre, neben der Verpflichtung zur Leistung von Ausgleichszahlungen nach § 172 InsO auch noch vom Berichtstermin bis zum Zeitpunkt der Verwertung oder der späteren Freigabe des Sicherungsguts höhere Zinsen - derzeit in Höhe von 6,37 % bzw. 9,37 % - auf den voraussichtlichen Verwertungserlös des Gegenstands aus der Masse zu entrichten. Die Anwendung der erhöhten Verzugszinssätze, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers jedenfalls auch ein Sanktionselement für den Schuldner beinhalten, erscheint hier zudem deshalb nicht angebracht, weil die Zinszahlungspflicht nach § 169 InsO nicht an ein Verschulden des Insolvenzverwalters an der Verzögerung der Verwertung anknüpft. Aus diesem Grund kommt es für die Höhe der nach dieser Vorschrift geschuldeten Zinsen ferner nicht darauf an, ob sich der Schuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits in Verzug befand oder nicht.

c) Die nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen sind demnach in erster Linie danach zu bemessen, in welcher Höhe der Gläubiger sie aus dem ungestörten Rechtsverhältnis mit dem Schuldner beanspruchen konnte. Damit wird der Gläubiger regelmäßig in die Lage versetzt, sich die ihm durch das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters vorenthaltene Liquidität anderweitig zu beschaffen und so eine wirtschaftliche Einbuße zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. aaO). Waren vertraglich ausnahmsweise keine Zinsen als Hauptleistung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) geschuldet oder lag der vereinbarte Zinssatz unter 4 %, erscheint es sachgerecht, in Anlehnung an den gesetzlichen Zinssatz des § 246 BGB eine Mindestverzinsung von 4 % auch im Rahmen des § 169 InsO anzunehmen.

III.

Das Berufungsurteil ist damit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Kayser Vill Dr. Detlev Fischer

I.

Die (weitere) Beteiligte zu 2 beantragte am 18. Dezember 2003 beim Amtsgericht – Insolvenzgericht – München die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin, bis dahin selbstständige Architektin mit Wohnsitz und Büro in München, verlegte Anfang Februar 2004 ihren Wohnsitz nach Salzburg (Österreich).

Am 4. März, 23. März und 30. März 2004 stellten die (weiteren) Beteiligten zu 3 bis 5 Insolvenzanträge gegen die Schuldnerin. Am 18. März 2004 bestellte das Insolvenzgericht den (weiteren) Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit seiner Zustimmung wirksam seien. Am 29. März 2004 erklärte die Beteiligte zu 2 ihren Antrag für erledigt und beantragte, der Schuldnerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Das Insolvenzgericht hielt den Antrag nicht für erledigt, weil Zahlungen der Schuldnerin an die Beteiligte zu 2 nach Anordnung der vorläufigen Verwaltung und ohne die erforderliche Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgt seien, und eröffnete am 8. Juni 2004 aufgrund der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin hatte bereits im Eröffnungsverfahren die Ansicht vertreten, das Amtsgericht München sei für die nach ihrem Umzug nach Salzburg eingegangenen Anträge nicht mehr zuständig. Ihre sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss blieb erfolglos. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt sie weiterhin das Ziel einer Abweisung der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

Das Landgericht hat ausgeführt:

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO sei das Amtsgericht München für das Insolvenzverfahren zuständig gewesen; denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Einganges des Antrags der Beteiligten zu 2 sei der allgemeine Gerichtsstand der Schuldnerin noch in München gewesen.

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts München folge aber auch aus Art. 3 Abs. 1 Eu-InsVO und § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO. Auch wenn die Schuldnerin, wie sie behaupte, nur noch gelegentlich in München tätig gewesen sei, sei doch ein anderer Ort ihrer selbstständigen Tätigkeit nicht vorgetragen worden. Die Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 ändere nichts, weil noch weitere Anträge vorgelegen hätten; überdies sei der Antrag nicht erledigt, weil die Zahlungen nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgt seien und damit keine schuldbefreiende Wirkung gehabt hätten.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

1. Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 hätte das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin allerdings nicht eröffnet werden dürfen.

a) Die Beteiligte zu 2 hat ihren Antrag vor der Entscheidung über die Eröffnung für erledigt erklärt. Das ist grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 149, 178, 181).

b) Ein für erledigt erklärter Antrag ist nicht mehr auf das Ziel der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichtet.

Begehrt wird nur noch die Feststellung, dass der zunächst zulässige und begründete Antrag sich durch ein nachträgliches Ereignis erledigt hat. War der Antrag unzulässig oder unbegründet oder hat er sich tatsächlich nicht erledigt, muss er zurückgewiesen werden.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird von einem für erledigt erklärten Antrag jedoch nicht mehr erfasst und kann auf ihn hin nicht mehr erfolgen (BGHZ 149, 179, 181). Der für erledigt erklärte Antrag vom 18. Dezember 2003 konnte damit nicht Grundlage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein. Das Insolvenzgericht hätte ihn – weil die Schuldnerin sich ihm nicht angeschlossen hatte (§§ 4 InsO, 91a Abs. 1 ZPO in der Fassung vor Inkrafttreten des Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004) – zurückweisen müssen, wenn tatsächlich keine Erledigung eingetreten war.

2. Das Amtsgericht München war jedoch auch für diejenigen Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens örtlich zuständig, die erst nach dem Wegzug der Schuldnerin nach Salzburg eingereicht worden sind.

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO sind die Gerichte desjenigen Mitgliedsstaates für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Verlegt der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen nach Antragstellung, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats, bleibt das zunächst mit der Sache befasste Gericht für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig (EuGH, Urt. v. 17. Januar 2006 – Rs. C – 1/04, ZIP 2006, 188; BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 – IX ZB 418/02, z.V.b.).

b) Aus der Zuständigkeit des Amtsgerichts München für den Antrag der Beteiligten zu 2 folgt allerdings nicht zwingend seine Zuständigkeit auch für die erst nach dem Wegzug der Schuldnerin eingegangenen Insolvenzanträge. Grundsätzlich leitet jeder Insolvenzantrag ein eigenes Eröffnungsverfahren ein (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 11, § 14 Rn. 37; vgl. auch OLG Köln ZIP 2001, 1018, 1020).

Erst die Eröffnung \"bündelt\" alle vorhandenen Anträge in einem einzigen Verfahren; mehr als ein (laufendes) Insolvenzverfahren findet nicht statt.

Nach Ansicht der Rechtsbeschwerde folgt aus der grundsätzlichen Selbstständigkeit jedes Eröffnungsantrags, dass das Insolvenzgericht in jedem einzelnen Eröffnungsverfahren seine Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls zu verneinen hat. Nach einem Wohnsitzwechsel eingehende Anträge müssten danach abgewiesen oder an das für den neuen Wohnsitz zuständige Insolvenzgericht abgegeben werden, unabhängig davon, ob das Insolvenzgericht bereits mit einem zuvor eingegangenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens befasst ist. Diese Ansicht trifft nicht zu.

aa) Für reine Inlandsfälle folgt die Zuständigkeit des bereits mit einem Eröffnungsantrag befassten Insolvenzgerichts für später – etwa nach einem Wohnsitzwechsel – eingehende Anträge jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung des § 3 Abs. 2 InsO.

(1) Sind mehrere Gerichte für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, schließt dasjenige Gericht, bei dem zuerst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus (§ 3 Abs. 2 InsO). Der Antrag eines Gläubigers bei einem von mehreren zuständigen Gerichten legt also die Zuständigkeit auch für spätere Gläubiger fest (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 3 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Ganter, § 3 Rn. 20; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 3 Rn. 6). Die Zuständigkeit eines anderen potentiell ebenfalls zuständigen Gerichts kann danach nicht mehr begründet werden (Henckel/Gerhardt, InsO § 3 Rn. 43). Das später angegangene Gericht bleibt so lange ausgeschlossen, wie der beim Erstgericht eingegangene frühere Antrag noch nicht erledigt ist. Auf den Zeitpunkt der Eröffnung kommt es nicht an (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO).

(2) Der Fall, dass nicht schon bei Eingang des ersten Antrags mehrere Gerichte für das Insolvenzverfahren zuständig sind, sondern die Zuständigkeit eines weiteren Gerichts erst aufgrund nachträglicher Veränderungen – etwa eines Wohnsitzwechsels – eintritt, ist in § 3 Abs. 2 InsO nicht ausdrücklich ge-regelt. Für ihn kann jedoch nichts anderes gelten als für den Fall einer von vornherein bestehenden Zuständigkeit mehrerer Insolvenzgerichte. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 InsO soll nicht nur sicherstellen, dass nicht mehr als ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet wird. Auch Sicherungsmaßnahmen im Sinne von § 21 InsO sollen nur von einem einzigen Insolvenzgericht angeordnet werden können. Dieses Ziel wird nur dann erreicht, wenn schon im Eröffnungsverfahren nicht mehr als ein Insolvenzgericht für derartige Maßnahmen örtlich zuständig ist.

bb) Im vorliegenden Fall folgte die potentielle Zuständigkeit eines weiteren Gerichts nicht aus § 3 Abs. 1 InsO, sondern – weil die Schuldnerin ihren Wohnsitz in einen anderen EU-Mitgliedstaat verlegt hatte – aus Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Auch in einem solchen Fall bleibt es jedoch bei der Zuständigkeit des zuerst mit der Sache befassten Insolvenzgerichts.

(1) Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Januar 2006 (aaO S. 189) widerspricht ein Wechsel der Zuständigkeit vom zuerst befassten Gericht zu einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates dem Ziel der Verordnung. Wie sich aus der vierten Begründungserwägung der Verordnung ergibt, wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber verhindern, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn der Schuldner dadurch, dass er in der Zeit zwischen der Einreichung des Eröffnungsantrags und dem Erlass der Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, den Gerichtsstand und das anwendbare Recht bestimmen könnte. Ein solcher Wechsel der Zuständigkeit widerspräche außerdem dem in der zweiten und der achten Begründungserwägung der Verordnung zum Ausdruck gebrachten Ziel der Verbesserung und Wirksamkeit grenzüberschreitender Verfahren, da der Schuldner die Gläubiger zwingen würde, gegen ihn immer wieder dort vorzugehen, wo er sich gerade für kürzere oder längere Zeit niederlässt, und dadurch in der Praxis häufig eine Verlängerung des Verfahrens drohen würde.

(2) Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin nach Eingang des (ersten) Insolvenzantrags nicht nur ihren Wohnsitz verlegt. Sie hat auch die dem ersten Antrag zugrunde liegende Forderung beglichen (oder zu begleichen versucht) und so erreicht, dass die Beteiligte zu 2 ihren Insolvenzantrag für erledigt erklärte. Mit diesem Verhalten wollte die Schuldnerin ersichtlich auch den nach ihrem Wegzug nach Salzburg beim Insolvenzgericht München eingegangenen Insolvenzanträgen die Grundlage entziehen. Das bis dahin zuständige Insolvenzgericht München, das bereits Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet hatte, sollte seine örtliche Zuständigkeit verlieren. So sollte die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin verhindert oder jedenfalls erheblich hinausgezögert werden. Auch darin lag der Versuch eines von der vierten Begründungserwägung ausdrücklich missbilligten \"forum shopping\". Um einem solchen Verhalten entgegenzuwirken, muss die einmal begründete, gemäß Art. 3 Abs. 3 EuInsVO für Hauptinsolvenzverfahren ausschließliche Zu-ständigkeit des ersten mit der Sache befassten Gerichts auch diejenigen Anträ-ge erfassen, die bis zur rechtskräftigen Erledigung des Erstantrags bei diesem Gericht eingegangen sind, und zwar auch und gerade dann, wenn der Schuld-ner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen zwischenzeitlich in einen anderen Mitgliedstaat verlegt hatte. Das einmal zuständige Gericht muss auch nach Erledigung des Erstantrags für zwischenzeitlich eingegangene, aber noch nicht erledigte Anträge zuständig bleiben. Nur diese Auslegung wird dem Anliegen der EuInsVO gerecht, Effizienz und Wirksamkeit grenzüberschreitender Insolvenzverfahren zu verbessern (vgl. EuGH, Urt. v. 17. Januar 2006, aaO S. 189).

(3) Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T. – Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; vgl. BGHZ 109, 29, 35; BGH, Urt. v. 28. März 2001 – VIII ZR 72/00, WM 2001, 1264, 1265 f.; v. 24. Oktober 2003 – V ZR 48/03, WM 2004, 693, 695; v. 10. Oktober 2005 – II ZR 148/03, NJW 2006, 371, 373; BVerfG NJW 1988, 1456). So liegt der Fall hier. In dem zitierten Urteil vom 17. Januar 2006 (aaO) hat der Europäische Gerichtshof Grundsätze zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO aufgestellt, die auch den vorliegenden Fall erfassen.

(3) Die Anträge der Beteiligten zu 3 und zu 4 sind nach dem Umzug der Schuldnerin nach Salzburg, aber vor der Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 beim Insolvenzgericht München eingegangen, zu einem Zeitpunkt also, als die Zuständigkeit anderer Gerichte entsprechend Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ausgeschlossen war. Sie begründeten zugleich die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts München für den erst nach der Erledigungserklärung der Beteiligten zu 2 eingegangenen Antrag der Beteiligten zu 5.

3. Ob die Schuldnerin in der Zeit zwischen ihrem Umzug nach Salzburg und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in München tätig war und ob das Landgericht diesbezüglichen Vortrag der Schuldnerin aus der Beschwerdebegründung übergangen hat, ist damit nicht entscheidungserheblich. Die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Landgericht habe unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG Vortrag der Schuldnerin zum Fehlen einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse (§ 26 Abs. 1 InsO) übergangen, ist unberechtigt. Die Schuldnerin hat zwar in einem Schreiben an das Insolvenzgericht vom 23. Juni 2004 die Ansicht vertreten, die im Gutachten des Beteiligten zu 1 ausgewiesenen Anfechtungsansprüche gegen die Beteiligte zu 2 bestünden nicht, weil die entsprechenden Zahlungen nicht von ihr, sondern von ihrer Geschäftspartnerin geleistet worden seien. Die vorgelegten Überweisungsträger weisen jedoch, wie das Landgericht unangegriffen festgestellt hat, die Schuldnerin und nicht deren Geschäftspartnerin als Auftraggeberin aus. Auf dieser Grundlage hätte eine Anfechtungsklage durchaus Aussicht auf Erfolg. Der Beteiligte zu 1 hat Zahlungen in Höhe von 8.243,86 Euro ermittelt. Dass die Schuldnerin nur Überweisungen in Höhe von knapp 6.000 Euro belegt hat, bedeutet nicht, dass die Angaben des Beteiligten zu 1 nicht zutreffen.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer

I. Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im September 1999 von der Antragsgegnerin zu 2 als deren Alleingesellschafterin mit einem Stammkapital von 155.000,00 € gegründet worden. Auf dem Konto der Schuldnerin ging das Stammkapital am 22. September 1999 in voller Höhe ein.

Geschäftsführer der Schuldnerin waren die Antragsgegnerin zu 2 und ihr Vater, der Antragsgegner zu 1. Im November 1999 erwarb die Schuldnerin zumindest weite Teile des einzelkäufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1. Der Antragsteller geht davon aus, dass der Erwerb auf der Grundlage einer bereits vor Gründung der Schuldnerin getroffenen Abrede und damit im Wege einer verdeckten Sachübernahme erfolgte. Im Oktober 2001 veräußerte und übertrug die Antragsgegnerin zu 2 ihren Geschäftsanteil an der Schuldnerin auf die Antragsgegnerin zu 3.

Der Antragsteller hat für die Klage, mit der er die Antragsgegner auf Zahlung des - aus dem Gesichtspunkt der verdeckten Sachübernahme - offenen Einlagebetrages von 155.000,00 € in Anspruch nehmen will, um die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachgesucht. Landgericht und Oberlandesgericht haben den Antrag wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO abgewiesen.

Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, für deren Durchführung der Senat Prozesskostenhilfe bewilligt hat, verfolgt er sein Begehren weiter.


II. Die statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und - ohne Einschränkung - zur Bewilligung der vom Antragsteller für das Verfahren erster Instanz begehrten Prozesskostenhilfe.

1. Das Beschwerdegericht hat dem Antragsteller Prozesskostenhilfe versagt, weil nach seiner Ansicht den wirtschaftlich Beteiligten die Aufbringung der Kosten zumutbar ist.

In Abgrenzung zur bisherigen Rechtsprechung meint das Beschwerdegericht, jedem Großgläubiger sei ein Prozesskostenvorschuss in der Höhe zuzumuten, wie er ihn aufbringen müsste, wenn er den durch die Prozessführung des Insolvenzverwalters zu erwartenden, zusätzlich auf ihn entfallenden Betrag im Wege der Einzelklage geltend machte.

2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die Klage Aussicht auf Erfolg hat.

Im Hinblick auf den Erwerb von Teilen des einzelkaufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1 durch die Schuldnerin kommt eine verdeckte Sachübernahme, die einen Anwendungsfall der Regeln über die verdeckte Sacheinlage darstellt, in Betracht. Die hierfür erforderliche Abrede zwischen der Schuldnerin und der Antragsgegnerin zu 2 wird bei Vorliegen eines - hier gegebenen - sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs vermutet (BGHZ 132, 133, 139). Eine Identität des Inferenten mit dem Auszahlungsempfänger bzw. dem Gläubiger des Gegengeschäfts ist, wie der Senat entschieden hat (BGHZ 153, 107, 111; 132, 133, 136; 113, 335, 345 f.), für den sachlichen Zusammenhang nicht erforderlich. Daher steht der Annahme einer Erfolgsaussicht der Klage nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin zu 2 Einlageschuldnerin ist, der Kaufpreis für den Erwerb von Teilen des einzelkaufmännischen Unternehmens des Antragsgegners zu 1 jedoch an diesen geflossen ist.

b) Ebenfalls zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass die Prozesskosten nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden können (§ 116 Satz 1 Nr. 1 1. Halbsatz ZPO), weil die vorhandenen Mittel der Gemeinschuldnerin bereits nicht ausreichen, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken.

c) Danach kommt es entscheidend darauf an, ob es den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (§ 116 Satz 1 Nr. 1 2. Halbsatz ZPO).

Diese Voraussetzung liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts vor.

aa) Wie das Beschwerdegericht im Ansatz nicht verkennt, sind Vorschüsse auf die Prozesskosten nur solchen Beteiligten zuzumuten, welche die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich deutlich größer sein wird (BGH, Beschl. v. 27. September 1990 - IX ZR 250/89, ZIP 1990, 1490; BAG ZIP 2003, 1947, 1948).

Ob Zumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt oder nicht, soll nach Ansicht des Beschwerdegerichts im Rahmen einer komplexen Berechnung festgestellt werden. Hiernach müssen zunächst diejenigen Großgläubiger ermittelt werden, auf die mindestens 5 % der festgestellten Forderungen entfallen. Für diese Gläubiger soll sodann unter Berücksichtigung des Prozess- und des Ausfallrisikos der Betrag berechnet werden, der jeweils auf sie entfiele, wenn der Insolvenzverwalter die Klage gerichtlich geltend machen würde. Sodann sollen für die jeweiligen Gläubiger die Prozesskosten ermittelt werden, die sie aufbringen müssten, wenn sie den auf sie entfallenden Betrag im Wege der Einzelklage geltend machen würden. Sofern die Summe dieser hypothetischen Prozesskosten jedes einzelnen in die Betrachtung einzubeziehenden Gläubigers höher ist als der tatsächlich erforderliche Prozesskostenvorschuss, soll den wirtschaftlich Beteiligten die Finanzierung des Rechtsstreits zumutbar sein.

Dass diese Berechnungsweise in der Praxis gut handhabbar ist, erscheint dem Senat in hohem Maße zweifelhaft.

Das Beschwerdegericht selbst hat den Nachweis hierfür jedenfalls nicht geführt, vielmehr ist seine Entscheidung in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und inkonsequent. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das von dem Beschwerdegericht entwickelte System - entgegen der dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Auffassung - zu eher voraussehbaren und deshalb rechtssicheren Ergebnissen führt. Denn es suggeriert durch seine Mathematisierung lediglich Objektivität, beruht jedoch letztlich entscheidend auf wertenden Elementen, weil z.B. das Ergebnis der Einschätzung des Prozess- und Vollstreckungsrisikos in die Bewertung eingeht.

Die Frage, ob die vom Beschwerdegericht vorgeschlagene Vorgehensweise grundsätzlich abzulehnen ist, kann jedoch offen bleiben. Denn sowohl bei einer konsistenten Anwendung des vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten Berechnungsverfahrens (bb) als auch bei einer wertenden Abwägung aller Einzelumstände (cc) gelangt man zu dem Ergebnis, dass den wirtschaftlich Beteiligten die Vorfinanzierung des Prozesses nicht zumutbar ist.

bb) Das Beschwerdegericht nimmt an, dass die einzuklagende Forderung keinem Vollstreckungsrisiko unterliege und sich eine Forderung von 77.500,00 € realisieren lasse, während der Antragsteller umgekehrt ein Prozessrisiko nicht für gegeben hält, aber meint, dass allenfalls mit einem Erlös von 50.000,00 € gerechnet werden könne. Als Kosten des Insolvenzverfahrens berücksichtigt das Beschwerdegericht bei seinen Berechnungen einen Betrag von 22.617,65 €. Dabei übersieht es, worauf die Rechtsbeschwerde mit Recht hinweist, dass dieser Betrag zwar bei einem Erlös von 50.000,00 €, wie ihn der Antragsteller annimmt, gerechtfertigt wäre, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens, die sich im Wesentlichen nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens bestimmen, § 58 GKG, bei einem Erlös von 77.500,00 € jedoch 24.866,11 € ausmachen.

Mit Recht rügt die Beschwerde des Weiteren eine inkonsequente Behandlung der für den Ausfall anerkannten Forderungen durch das Beschwerdegericht. Dieses zählt die V.bank B. eG mit einer für den Ausfall festgestellten Gesamtforderung von 88.269,51 € zwar zu dem Kreis der Gläubiger, denen ein Prozesskostenvorschuss zumutbar ist. Es berücksichtigt die für den Ausfall anerkannten Forderungen - bei Abzug von Drittrechten in Höhe von 2.100,50 € sind dies insgesamt 111.103,22 € - jedoch nicht bei der Berechnung der für den Fall der Rechtsverfolgung zu erwartenden Quotenerhöhung. Auf Grund dieses Fehlers geht das Beschwerdegericht zu Unrecht von einer aus der beabsichtigten Klage resultierenden Quotenerhöhung von 19,7 % aus statt von ca. 12,88 %. Legt man die letztgenannte geringere Quote zugrunde, so ergeben sich hieraus nach dem Berechnungsmodus des Beschwerdegerichts für die Einzelgläubiger in der Summe zumutbare Prozesskosten in Höhe von 7.887,30 €. Dieser Betrag liegt unter den für die Prozessführung erforderlichen Kosten in Höhe von 8.087,80 €, so dass aus Sicht des Beschwerdegerichts Prozesskostenhilfe hätte gewährt werden müssen.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man - wie in der bewährten Praxis üblich - die Entscheidung offen auf eine wertende Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls stützt. Dazu gehört zunächst die Berücksichtigung der Tatsache, dass die im Falle der Rechtsverfolgung zu erwartende Insolvenzquote ebenso wie die Quotenerhöhung unter 13 % liegt. Zu berücksichtigen sind außerdem das vom Beschwerdegericht mit 50 % veranschlagte Prozessrisiko sowie das von ihm einseitig ohne jede Rückfrage beim Antragsteller zu Unrecht vernachlässigte Vollstreckungsrisiko, das den Antragsteller zu einem Forderungsabschlag von 68 % veranlasst hat. In Betracht zu ziehen ist ferner die Gläubigerstruktur. Es handelt sich um 34 Einzelgläubiger, von denen das Beschwerdegericht insgesamt sieben Großgläubiger benannt hat. Selbst wenn man - darin dem Beschwerdegericht folgend - die Bundesagentur für Arbeit sowie die Deutsche Angestellten Krankenkasse als Sozialleistungsträger außer Betracht lässt (zur alten Rechtslage Senat, Beschl. v. 7. Juli 1997 - II ZB 7/97, ZIP 1997, 1553, 1554; BGHZ 119, 372, 378; zweifelnd für die InsO etwa OLG Dresden ZinsO 2004, 275 m.w.Nachw.), verbleiben fünf Großgläubiger, von denen der größte, nämlich die V.bank B. eG, zudem nur für den Ausfall anerkannte Forderungen inne hat. Alle fünf Großgläubiger zu einem gemeinsamen Kostenvorschuss zu bewegen, erfordert einen hohen Koordinationsaufwand seitens des Insolvenzverwalters, zumal bekanntermaßen die Gefahr groß ist, dass jeder einzelne Gläubiger auf die Finanzierung der Kosten durch die anderen vertraut.

Das macht eine Prozessfinanzierung durch die wirtschaftlich Beteiligten wenig wahrscheinlich. Zieht man schließlich noch in Betracht, dass der Rechtsverfolgung des Insolvenzverwalters im Rahmen eines geordneten Insolvenzverfahrens grundsätzlich ein eigenständiges, schutzwürdiges Interesse beizumessen ist (BGHZ 119, 372, 376 f.; BGH, Beschl. v. 27. September 1990 - IX ZR 250/89, ZIP 1991, 1490, 1491) und dies gerade für die hier in Rede stehende Forderung wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften gilt, führt auch die wertende Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis, dass es den wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen.

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Das Amtsgericht Köln beauftragte in einem Zwangsversteigerungsverfahren, betreffend das mit einem Mehrfamilienwohnhaus bebaute Grundstück Köln, H. 16, den Beklagten, einen von der Industrie- und Handelskammer zu Köln öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für die Wertermittlung von bebauten und unbebauten Grundstücken, mit der Verkehrswertfeststellung. Der Sachverständige gelangte in seinem Gutachten vom 5. September 2002 zu einem Verkehrswert von 655.000 €; in dieser Höhe wurde der Wert vom Gericht festgesetzt.

Im Versteigerungstermin vom 16. Mai 2003 blieben die Kläger Meistbietende. Ihnen wurde das Grundstück - zu je ½ Anteil - für den zu zahlenden Betrag von 555.000 € zugeschlagen.

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, ihm seien bei der Wertermittlung Fehler unterlaufen, indem er grob fahrlässig übersehen habe, dass das Grundstück nur über sechs (statt acht) Stellplätze verfüge und dass ein Teil des Grundstücks mit einem Nachbarhaus überbaut sei. Sie machen geltend, bei Offenlegung dieser Gegebenheiten hätten sie das Objekt zu einem geringeren Betrag ersteigern können. Sie nehmen den Beklagten auf Ersatz des Differenzbetrages, den sie zuletzt auf 8.473,32 € beziffert haben, nebst Zinsen in Anspruch. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.


 

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Zutreffend haben beide Vorinstanzen als Grundlage für den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch die Vorschrift des § 839a BGB in Betracht gezogen. Durch Art. 2 Nr. 5 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) ist mit § 839a BGB eine eigenständige, systematisch im Umfeld der Amtshaftung angesiedelte Anspruchsgrundlage für die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen geschaffen worden (in Kraft seit dem 1. August 2002), die in ihrem Anwendungsbereich dessen bisherige allgemeine Deliktshaftung ersetzt (s. wegen deren Einzelheiten Staudinger/Wurm BGB Westlaw.de-Aktualisierung 2005, WLDE 2005 - 2000926, § 839a Rn. 3-5). Aufgrund dieser Neuregelung ist ein vom Gericht ernannter Sachverständiger, der vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. § 839a BGB erfordert somit einen zweiaktigen Geschehensablauf, nämlich ein unrichtiges Gutachten, das Eingang in eine unrichtige gerichtliche Entscheidung gefunden hat, die ihrerseits den Schaden herbeiführt (Wagner/Thole VersR 2004, 275, 278; Staudinger/Wurm aaO Rn. 7).

2. Mit Recht ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Kläger als Meistbietende hier \"Verfahrensbeteiligte\" im Sinne des § 839a BGB gewesen sind (vgl. in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/03 = VersR 2003, 1049, 1050). Zwar zählten sie nicht zu den nach § 9 ZVG am Verfahren förmlich Beteiligten; indessen ist es zulässig und geboten, den Beteiligtenbegriff im Sinne des § 839a BGB über eine formalisierte, streng prozessrechtliche Betrachtung hinaus zu erweitern (Staudinger/Wurm aaO Rn. 24).

a) Für das hier in Rede stehende Verfahren der Zwangsversteigerung kann insoweit auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die von der Rechtsprechung zu der Frage entwickelt worden sind, wie im Rahmen der bei der gerichtlichen Wertfestsetzung wahrzunehmenden Amtspflichten der Kreis der geschützten \"Dritten\" im Sinne der Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) zu bestimmen ist. Insoweit hat der Senat insbesondere bereits entschieden, dass diese Amtspflichten zugunsten des Ersteigerers drittgerichtet sein können. Es mag zwar zutreffen, dass die gerichtliche Wertermittlung und -festsetzung in erster Linie einer Verschleuderung des Grundbesitzes entgegenwirken und die Einhaltung der Untergrenze von 7/10 des Grundstückswerts gewährleisten soll.

Dies schließt es jedoch nicht aus, dass auch die Interessen des Ersteigerers geschützt werden, und zwar nicht nur im Wege eines bloßen Reflexes, sondern durch Einbeziehung in die insoweit bestehenden drittgerichteten Amtspflichten.


Der Ersteigerer darf, selbst wenn ihm keine Mängelgewährleistungsansprüche zustehen, in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass das Gericht bei der Festsetzung des Grundstückswerts, die die Grundlage für die Höhe des Gebots bildet, mit der erforderlichen Sorgfalt verfahren ist (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 44/02 = VersR 2003, 1535, 1536 m.w.N.).

b) Diese Grundsätze hat der Senat auf die Haftung des vom Gericht mit der Wertermittlung beauftragten Gutachterausschusses übertragen, die sich - anders als hier, wo es um die Haftung eines privaten Grundstückssachverständigen geht - nicht nach § 839a BGB, sondern nach Amtshaftungsgrundsätzen richtet. Der Senat hat dazu entschieden, dass in dem gleichen Umfang wie die vom Gericht selbst bei der Wertfestsetzung wahrzunehmenden Amtspflichten auch diejenigen des mit der Wertermittlung beauftragten Gutachterausschusses drittgerichtet sind (Senatsurteil vom 6. Februar 2003 aaO). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die Gesichtspunkte, die für die Einbeziehung des Ersteigerers in den Kreis der amtshaftungsrechtlich geschützten Dritten maßgeblich sind, für die hier zu beurteilende Frage heranzuziehen, ob der Ersteigerer Verfahrensbeteiligter im Sinne der Sachverständigenhaftung nach § 839a BGB ist (a.A. Wagner/Thole aaO S. 277 f). Insbesondere begründet die hier in Rede stehende Wertermittlung durch einen privaten Sachverständigen in gleicher Weise ein schutzwürdiges Vertrauen des Ersteigerers zumindest dahin, dass bei der Ermittlung ihrer Grundlagen sachgemäß und korrekt verfahren ist.

3. Als schadensstiftende gerichtliche Entscheidung, die auf dem Gutachten beruht, kommt hier der Zuschlagsbeschluss in Betracht, durch den die Kläger nicht nur das Eigentum an dem Grundstück erworben haben (§ 90 ZVG), sondern im Gegenzug mit der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages von 555.000 € belastet worden sind.

a) Vollzieht sich die gerichtliche Entscheidungsfindung über mehrere Stufen, von denen die jeweils folgende auf der vorangegangenen aufbaut, so kann haftungsbegründende Entscheidung nicht nur diejenige auf der Stufe sein, auf der das Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, sondern auch die folgende Endentscheidung. Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung auf der vorangegangenen Stufe einer selbständigen Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln unterlegen hatte (Staudinger/Wurm aaO Rn. 17). Dies bedeutet, dass die Wirkung des Gutachtens sich nicht nur in der Wertfestsetzung erschöpfte, sondern über diese hinaus den weiteren Gang des Verfahrens bis zur Erteilung des Zuschlages beeinflusste.

b) Das Berufungsgericht meint, der Unterschied zum klassischen Fall des § 839a BGB - aufgrund eines falschen Gutachtens ergehe ein falsches Urteil, durch das ein (Vermögens-)Schaden entstehe - liege bei der hier zu beurteilenden Konstellation darin, dass das Wertgutachten im Zwangsversteigerungsverfahren nicht Grundlage einer staatlichen Zwangsentscheidung sei, sondern der Betroffene aufgrund des Gutachtens eine eigene wirtschaftliche Entscheidung treffe, die sich als falsch herausstelle. Insoweit entspreche die Interessenlage dem Fall, dass die Parteien sich auf der Basis eines - unrichtigen - Gutachtens verglichen, etwa über die Höhe von Nachbesse-rungskosten. Für diesen Fall habe der Gesetzgeber die Haftung aber gerade ausgeschlossen, und zwar mit der Begründung, dass hier \"der Nachweis, dass dieses Gutachten auf die Motivation der Parteien eingewirkt habe, auch nur schwer zu erbringen\" wäre.

c) Diese Betrachtungsweise vermag der Senat nicht zu teilen. Es ist zwar richtig, dass nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/7752 S. 28) von der Ersatzpflicht Fälle anderweitiger Erledigung ausgeschlossen sind, namentlich, dass sich die Parteien unter dem Eindruck des unrichtigen Gutachtens vergleichen. Im Schrifttum wird erwogen, diesen Grundsatz auch auf sonstige Fälle der nichtstreitigen Erledigung des Verfahrens, etwa Klage- oder Rechtsmittelrücknahme, Anerkenntnis, Verzicht, Flucht in die Säumnis, zu übertragen (Staudinger/Wurm Rn. 19-21). Die Gemeinsamkeit dieser Fallgestaltungen liegt jedoch darin, dass die betroffenen Parteien von ihrem bisherigen Rechtsschutzbegehren Abstand nehmen und auf eine streitige Gerichtsentscheidung verzichten. Im vorliegenden Fall ist es demgegenüber so, dass die Bieter auf der Grundlage des Gutachtens ihr Ziel, das Grundstück zu ersteigern, im Wettbewerb miteinander weiterverfolgen. Dementsprechend ist es gerechtfertigt, den Zuschlag auch gegenüber dem Meistbietenden, nicht anders als gegenüber dem Gläubiger oder dem Schuldner, als die gerichtliche Streitentscheidung zu betrachten.

4. Zu dem ersatzfähigen Schaden gehört jeder durch das unrichtige Gutachten und die darauf beruhende gerichtliche Entscheidung adäquat verursachte und in den Schutzbereich der verletzten Sachverständigenpflicht fallende Vermögensschaden (Staudinger/Wurm Rn. 25). Der zu leistende Schadensersatz soll die Vermögenslage herstellen, die bei pflichtgemäßem Verhalten des Sachverständigen eingetreten wäre, d.h. hier: wenn der Grundstückswert korrekt ermittelt worden wäre. Dies bedeutet, dass der Geschädigte - entgegen einer missverständlichen Formulierung im Senatsurteil vom 6. Februar 2003 (aaO) - nicht ledigl