Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das am 28. Februar 2002 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - den Ersatz von Räumungskosten in Höhe von 76.800 €.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Betriebsgrundstückes, das sie im Wege des Grundstückleasings der Kl. und R. K. GbR (im Folgenden auch: GbR) zur Nutzung überließ. Die Leasingnehmerin vermietete das Grundstück an die Schuldnerin, die dort einen Galvanisierungsbetrieb unterhielt. Mit der GbR am 20. Februar 2002 zugegangenem Schreiben kündigte die Klägerin den Leasingvertrag fristlos; mit gleicher Post informierte sie den Beklagten - damals vorläufiger Insolvenzverwalter - über die ausgesprochene Kündigung.

Am 31. Januar 2003 verurteilte das Landgericht Tübingen, gestützt auf § 985 BGB und § 546 Abs. 2 BGB, den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter, bestimmt bezeichnete Räume in dem angemieteten Gebäude sowie die das Gebäude umgebende Freifläche zu räumen und nebst Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben. Das Urteil wurde rechtskräftig. In der Folgezeit kam der Beklagte seiner Räumungspflicht nicht nach. Die Klägerin beauftragte den zuständigen Gerichtsvollzieher mit der zwangsweisen Räumung des Grundstücks. Daraufhin gab der Beklagte gegenüber der Geschäftsführerin der Schuldnerin die auf dem Betriebsgelände befindlichen Gegenstände, von bestimmt bezeichneten, demnächst zu entfernenden Sachen abgesehen, aus dem Insolvenzbeschlag frei.

Da die Klägerin das Grundstück in ungeräumtem Zustand nicht nutzen konnte, beauftragte sie im Oktober 2003 ein Unternehmen mit der Räumung. Den Ersatz der hierfür angefallenen Kosten in Höhe von 76.800 € begehrt sie aus der Masse. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; die Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Ersatzanspruch weiter.


 

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2005, 498 abgedruckt ist, hat gemeint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Räumungskosten aus der Masse zu. Die Klägerin sei vielmehr auf die Anmeldung ihres Anspruchs zur Insolvenztabelle beschränkt. Mit der Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände habe der beklagte Verwalter seine Räumungspflicht erfüllt, nunmehr obliege die Räumung der Schuldnerin.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Pflicht zur Räumung des Grundstücks Masseverbindlichkeit geworden ist. Zwar beschränkt sich der auf § 546 BGB (und § 985 BGB) gestützte Aussonderungsanspruch des Vermieters stets auf die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes am Grundstück; nur Kosten, die in diesem Umfang anfallen, können die Masse als solche belasten.
Davon ist die mietvertragliche Räumungspflicht zu unterscheiden. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden (BGHZ 148, 252, 256 f; 150, 305, 309 ff).

Mit der rechtskräftigen Verurteilung des beklagten Insolvenzverwalters durch das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 31. Januar 2003 steht indes zwischen den Parteien fest, dass die Masse als solche zur Räumung verpflichtet ist.

Der Auffassung des Berufungsgerichts steht weiter nicht entgegen, dass der Beklagte Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person ist; auch als solcher ist er befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. 21. April 2005 - X ZR 281/03, ZIP 2005, 1034 f, z.V.b. in BGHZ).

2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht jedoch, dass der Beklagte durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände die Räumungspflicht der Masse schon vor der Ersatzvornahme der Klägerin erfüllt habe. Auf diese, vom Senat in BGHZ 150, 305, 318 offen gelassene Frage kommt es hier entscheidend an.

Denn anders als in der zitierten Entscheidung hat sich der beklagte Verwalter hier nicht damit begnügt, den allgemeinen, sichernden Besitz gemäß § 80 Abs. 1 InsO zu begründen. Der Beklagte hatte vielmehr von dem angemieteten Grundstück und den darauf befindlichen, nunmehr freigegebenen Gegenständen im Zuge der einstweiligen Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin tatsächlich unmittelbaren Besitz ergriffen (vgl. § 148 Abs. 1 InsO). Mit dieser über ein vorbereitendes Verhalten hinausgehenden Entscheidung für eine Betriebsfortführung integrierte der Beklagte die Gegenstände \"endgültig\" in die Masse (vgl. BGHZ 127, 156, 162; 130, 38, 44; 150, 305, 311, 318). Auch in einem solchen Fall kommt der Freiga-be indes keine unmittelbare Einwirkung auf den - hier titulierten - Räumungsan-spruch gegen die Masse zu:

Der Räumungsanspruch des Vermieters gemäß § 546 BGB wird nicht erfüllt, wenn der Mieter dem Vermieter zwar den Besitz überlässt, aber die zum Zwecke der Gebrauchsnutzung auf das Grundstück geschafften Sachen nicht entfernt; in diesem Fall enthält er dem Vermieter die Mietsache vor (BGHZ 86, 204, 210; 104, 285, 288). Dies gilt auch in der Insolvenz des Mieters (BGHZ 86, 204, 211; 127, 156, 165; 148, 252, 255 f). Durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Sachen kommt der Verwalter seiner Räumungspflicht nicht nach, da die negativen Veränderungen der Mietsache nach wie vor anhaf-ten (Braun NZI 2005, 255, 258; Dziesiaty jurisPR-InsR 8/2005 Anm. 3).

Ebenso wenig konnte die Freigabe der auf dem Grundstück lagernden Gegenstände die Räumung ersetzen. Sie führte lediglich dazu, dass die Gegenstände aus dem Insolvenzbeschlag entlassen wurden und die Schuldnerin die Befugnis zurückerhielt, über diese Gegenstände zu verfügen. Schuldner des titulierten Anspruchs auf Räumung blieb indes der Beklagte; er konnte sich dieser Verpflichtung nicht dadurch zu Lasten der Klägerin entziehen, dass er durch Erklärung gegenüber der Schuldnerin dieser die Verfügungsbefugnis über das Räumungsgut wieder übertrug - ebenso wenig wie ein Mieter sich der Verpflichtung zur Räumung etwa entziehen kann, indem er sein Eigentum an zurückgelassenen Sachen aufgibt oder auf einen Dritten überträgt (BGHZ 127, 156, 167 f). Insoweit ist diese Entscheidung durch das in BGHZ 148, 252, 256 f abgedruckte Senatsurteil vom 5. Juli 2001 nicht überholt. Dort hatte der Senat ausschließlich den anders gelagerten Fall zu beurteilen, dass die Pflicht des Mieters allein auf dem von ihm mit dem Vermieter vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Vertrag beruht.

3. Durch den mit der Freigabe bewirkten Rückfall der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf die Schuldnerin wird dem Verwalter die Erfüllung des Räumungsanspruchs nicht unmöglich. Denn der Anspruch gemäß § 546 BGB setzt keinen Besitz des Mieters voraus; dadurch, dass dieser den Besitz an der Mietsache aufgibt, wird kein Tatbestand verwirklicht, der ein Erlöschen des ge-gen den Mieter gerichteten Rückgabeanspruchs zur Folge hat. Der Vermieter kann den Mieter daher nach Beendigung des Mietverhältnisses auch dann auf Rückgabe der Mietsache in Anspruch nehmen, wenn dieser sich nicht mehr im Besitz derselben befindet; das Gleiche gilt für den Untermieter (BGHZ 119, 300, 304; 131, 176, 182). Der Umstand, dass die Erfüllung eines Anspruchs von dem Willen eines Dritten abhängt, begründet für sich genommen keine subjektive Unmöglichkeit; die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine Grundlage für die Annahme, es sei ausgeschlossen gewesen, dass der Beklagte auf die Schuldnerin rechtlich oder auch nur tatsächlich einwirken und so die Leistung erbringen konnte (vgl. BGHZ 131, 176, 183 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317; v. 24. Juni 1982 - III ZR 178/80, NJW 1982, 2552, 2553). Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte überdies mit der Einwendung subjektiver Unmöglichkeit auf das Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen wäre, bedarf daher keiner Entscheidung.

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Zweck des § 55 InsO einem solchen Verständnis der vom Verwalter erklärten Freigabe nicht entgegen. Die Eingehung von Masseverbindlichkeiten dient der ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung und der Verteilung der Masse (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 1); der Gesetzgeber hat ihren Kreis bewusst eng gefasst (vgl. die Dokumentation in Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht Band I S. 221 ff; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 3 f). § 55 InsO bezweckt daher die Begrenzung von Masseschulden (BGHZ 148, 252, 256; vgl. bereits zu § 59 KO BGHZ 72, 263, 267). Das Berufungsgericht übersieht jedoch, dass die Räumungskosten, deren Ersatz die Klägerin aus der Masse begehrt, nicht deshalb bei ihr angefallen sind, weil der beklagte Verwalter den Betrieb der Schuldnerin zur Masseanreicherung vorübergehend fortführte. Die Kosten sind vielmehr entstanden, weil der Beklagte dem rechtskräftig gewordenen Räumungsurteil gegen die Masse nicht nachkam. Insoweit liegt der Sachverhalt anders als in den beiden vom Bundesverwaltungsgericht mit den Urteilen vom 22. Juli 2004 (ZIP 2004, 1766) und 23. September 2004 (WM 2005, 233) entschiedenen Fällen. Dort fehlte es jeweils an einer gegenüber dem Verwalter rechtskräftig titulierten Ordnungspflicht; dieser konnte daher die tatsäch-liche Sachherrschaft mit Wirkung für die Masse vor Erlass, jedenfalls aber vor Bestandskraft des gegen ihn ergangenen Verwaltungsakts aufgeben.

III.

Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit dieses die Klage auf Ersatz der Räumungskosten abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden, weil die Sache nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist.

Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin insoweit einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zuerkannt. Das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis ergibt sich aus § 546 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 131, 95, 101; Münch-Komm/Schilling, BGB 4. Aufl. § 546 Rn. 22). Der Beklagte hat den daraus folgenden, der Klägerin rechtskräftig zuerkannten Anspruch verletzt, indem er das Grundstück nicht räumte. Sein Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem entgegenstehende Gründe haben die Vorinstanzen nicht festgestellt; solche macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

Folglich hat der Beklagte die fällige Leistung nicht erbracht. Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hier eine Fristsetzung zur Erfüllung der Räumungspflicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Es hat das Verhalten des Beklagten zutreffend dahin gewürdigt, er habe die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Auch hiergegen erhebt die Revisionserwiderung keine Einwände.

Die Höhe der Räumungskosten hat der Beklagte, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht wirksam bestritten.

Der Beklagte hat die fällige und rechtskräftig titulierte Masseverbindlichkeit - Räumung - im Rahmen der ihm übertragenen Verwaltungsbefugnis nicht erfüllt. Dies ist - anders als im Falle einer bloßen Insolvenzforderung (BGHZ 150, 305, 312 f) - der Masse zuzurechnen (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO; vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1958 - I ZR 292/56, NJW 1958, 670; v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, NJW-RR 1990, 411, 413; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 30 f; FK-InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 6; Dziesiaty aaO).

Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte sich bereits im Sommer 1999 in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Im Juli 1999 traf der Geschäftsführer der Beklagten, der die Schuldnerin übernehmen wollte, mit deren Aktionären eine als \"Letter of Intent\" bezeichnete Vereinbarung (fortan auch: Vereinbarung), nach der ihm oder einer von ihm zu benennenden Gesellschaft 51 % der Aktien der Schuldnerin übertragen werden sollten. Im Gegenzug sollte er zur Stützung des Eigenkapitals der Schuldnerin 3 Mio. DM in deren sonstige Rücklagen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) zahlen. Nr. 3 der Vereinbarung lautet:

\"Zur Liquiditätssicherung verpflichtet sich der Beteiligte zu 1 (= der Geschäftsführer der Beklagten) oder eine von ihm benannte Gesellschaft, innerhalb der nächsten 6 Monate Waren bei der K. AG zum Anschaffungs-/Selbstkostenpreis im Werte von DM 5 Mio. zzgl. Mehrwertsteuer zu erwerben; wobei mit dem Tage der Übertragung der Aktien DM 3 Mio. als à conto- Zahlung fällig werden, unter Anrechnung der bis dahin bereits erworbenen Waren.\"

In den Monaten August und September 1999 bezog die Beklagte Waren im Wert von etwa 3,5 Mio. DM von der Schuldnerin; sie zahlte etwa 2,5 Mio. DM. Am 8./9. September 1999 trafen die Schuldnerin und der Geschäftsführer der Beklagten eine weitere Vereinbarung, nach welcher letzterer unter anderem ein Sanierungskonzept für die Schuldnerin erstellen oder erstellen lassen sollte; die ihm dadurch entstehenden Aufwendungen sollte die Schuldnerin ersetzen.

Den Aufwendungsersatzanspruch aus dieser Vereinbarung trat der Geschäftsführer der Beklagten am 10. September 1999 an diese ab.

Am 29. September 1999 meldete ein Abnehmer der Schuldnerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 15 Mio. DM an. Die Schuldnerin stellte am 6. Oktober 1999 Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 2. Dezember 1999 eröffnet.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger gemäß § 130 InsO die Anfechtung der Warenlieferungen vom 25. September 1999 an erklärt und Wertersatz in Höhe von 1.016.349,83 DM verlangt, hilfsweise die Bezahlung noch offener Rechnungen über Warenlieferungen in Höhe von insgesamt 812.049,70 DM. Die Beklagte hat eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vor dem 29. September 1999 sowie die Höhe der restlichen Kaufpreisforderung bestritten. Hilfsweise hat sie gegenüber der Kaufpreisforderung mit dem am 10. September 1999 an sie abgetretenen Aufwendungsersatzanspruch aufgerechnet.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er einen Wertersatzanspruch in Höhe von 452.100,77 € (884.232,24 DM), hilfsweise den restlichen Kaufpreisanspruch geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den in den Vorinstanzen hilfsweise geltend gemachten Kaufpreisanspruch in Höhe von 415.194,42 € (812.049, 70 DM) weiter.


 

Die Revision hat Erfolg.

I.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht der Beklagten war die Berufung des Klägers auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Kaufpreisanspruchs zulässig.

1. Der Kläger hat zwei prozessual selbstständige Ansprüche geltend gemacht. Der auf §§ 130, 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB gestützte Anspruch auf Wertersatz für die im Zeitraum 25. bis 27. September 1999 gelieferten Waren ist nicht nur betragsmäßig höher als der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die am 27. September bestellten und gelieferten Waren. Ihm liegt auch ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde. Die Rechtsfolgebehauptung des Klägers setzt insoweit nicht nur den Abschluss der Kaufverträge voraus, sondern zusätzlich die Lieferung der Kaufsachen, die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 InsO (Abschluss der Verträge in den letzten drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sowie Kenntnis des Gläubigers davon) und die Voraussetzungen eines Sekundäranspruchs (Unmöglichkeit der Rückgewähr). Grundlage des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung ist demgegenüber nur der Abschluss der betreffenden Verträge (§ 433 Abs. 2 BGB).

2. Auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des restlichen Kaufpreises ist die Berufung rechtzeitig, nämlich bereits in der Berufungsbegründung vom 27. September 2002 begründet worden.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist also lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsklägers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen gibt es nicht. Für die Zulässigkeit der Berufung ist insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder auch nur vertretbar sind. Damit wird weitgehend an den Rechtszustand vor Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.) angeknüpft. Nach dem Willen des Reformgesetzgebers sollten die Anforderungen an den Inhalt der Rüge falscher Rechtsanwendung sogar gesenkt werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722 S. 95; vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580; v. 28. Mai 2003 - XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532; v. 26. Juni 2003 - III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). Dies kommt auch im unterschiedlichen Wortlaut der alten und der neuen Fassung der Vorschrift über die Berufungsbegründung zum Ausdruck. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO n.F. verzichtet auf das Tatbestandsmerkmal der \"bestimmten\" Bezeichnung der Berufungsgründe.

b) Die Berufungsbegründung des Klägers vom 27. September 2002 genügte (noch) diesen Anforderungen. Das Landgericht hatte die Klage im Hauptantrag mit der - näher ausgeführten - Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 129 ff InsO, insbesondere des einzig in Betracht kommenden § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, seien nicht erfüllt. Der hilfsweise geltend gemachte Kaufpreisanspruch sei durch Aufrechnung erloschen. Die Aufrechnung sei nicht nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Aufrechnungslage - wie sich aus den Ausführungen zum Hauptantrag ergebe - nicht anfechtbar geschaffen worden sei. In der Berufungsbegründung hat der Kläger gerügt, die vom Landgericht zur Frage der Zahlungsunfähigkeit zitierte Rechtsprechung sei durch das Inkrafttreten der Insolvenzordnung überholt. Er hat ausführlich dazu vorgetragen, warum die Schuldnerin seiner Ansicht nach bereits zu einem früheren Zeitpunkt zahlungsunfähig war. Diese Ausführungen betrafen in erster Linie den Hauptantrag, waren jedoch - weil das Landgericht die Nichtanwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht selbstständig, sondern nur durch Verweisung begründet hatte - auch geeignet, der Abweisung des Hilfsantrags den Boden zu entziehen. In der Berufungsbegründung ist außerdem die Rede davon, die Beklagte habe sich durch die Warenlieferungen aufrechenbare Forderungen gegen die Schuldnerin verschaffen wollen. Auch diese Ausführungen konnten sich auf § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO beziehen, auf die Frage also, ob die Aufrechnungslage anfechtbar herbeigeführt worden war.

II.

Die Abweisung des Hilfsantrags hat das Berufungsgericht wie folgt begründet: Der Kaufpreisanspruch sei gemäß §§ 389 BGB, 94 InsO durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit dem Aufwendungsersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers erloschen. Die Aufrechnung sei nicht durch § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht erfüllt. Die Aufrechnungslage sei nicht in inkongruenter Weise herbeigeführt worden, weil die Insolvenzschuldnerin aufgrund des \"Letter of Intent\" zum Abschluss der Kaufverträge verpflichtet gewesen sei. Die Abtretung der Aufwendungsersatzansprüche an die Beklagte am 10. September 1999 habe lediglich einen Gläubigerwechsel bewirkt und deshalb nicht zu einer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (§ 129 Abs. 1 InsO) geführt.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen den Kaufpreisanspruch mit Aufwendungsersatzansprüchen aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig.

1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Verknüpfung der ursprünglichen Gläubigerstellung mit einer eigenen schuldrechtlichen Verpflichtung stellt eine sichernde und die spätere Erfüllung der Forderung vorbereitende Rechtshandlung dar, die unter den in §§ 129 ff InsO bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann (BGHZ 147, 233, 236; 159, 388, 393). Ob die Begründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ, oder ob dies nicht der Fall war (BGHZ 147, 233, 240; 159, 388, 395 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, WM 2003, 2458, 2459). Die Vorschrift des § 131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung als inkongruent, die dem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch hatte. Deshalb ist die Herstellung einer Aufrechnungslage inkongruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt.

2. Der Aufwendungsersatzanspruch, mit dem die Beklagte gegen die Kaufpreisforderungen aufrechnen möchte, stammt aus einer Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Schuldnerin vom 8./9. September 1999. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt hat die Beklagte ihn am 10. September 1999 im Wege der Abtretung erworben. Die Aufrechnungslage ist später durch den Abschluss der Kaufverträge vom 27. September 1999 über Waren im Wert von insgesamt 812.049,70 DM entstanden. Anspruch auf diese Art der Erfüllung des Aufwendungsersatzanspruchs aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers hatte die Beklagte nicht. Ein derartiger Anspruch folgte insbesondere nicht aus der als \"Letter of Intent\" bezeichneten Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Geschäftsführer der Beklagten. Die Vereinbarung mag, wie das Berufungsgericht angenommen hat, nicht nur eine Verpflichtung des Geschäftsführers der Beklagten oder der Beklagten selbst begründet haben, von der Schuldnerin Waren in einer Größenordnung von 5 Mio. DM zu erwerben, sondern umgekehrt auch eine Verpflichtung der Schuldnerin, die entsprechenden Verträge zu schließen. Die Schuldnerin durfte dann die aufgrund der Vereinbarung eingehenden Bestellungen der Beklagten nicht zurückweisen; sie war vielmehr zum Abschluss der entsprechenden Verträge verpflichtet. Eine die Aufrechnungsbefugnis be-gründende Verknüpfung zwischen der Forderung aus den Kaufverträgen und dem Anspruch des Geschäftsführers der Beklagten auf Aufwendungsersatz war jedoch in der Rechtsbeziehung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vor Herstellung der Aufrechnungslage nicht vorgenommen worden. Die durch den späteren Abschluss der Kaufverträge bewirkte Deckung des Anspruchs war deshalb inkongruent.

3. Die übrigen Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach §§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind ebenfalls erfüllt. Die Aufrechnungslage bedeutete eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger. Sie ermöglichte eine vollständige Befriedigung des Aufwendungsersatzanspruchs der Beklagten, der andernfalls zur Tabelle angemeldet und nur in Höhe der Quote befriedigt worden wäre. Der den Insolvenzgläubigern dadurch entstandene Nachteil liegt regelmäßig in der Differenz zwischen der bloßen Quote und dem Nennwert des Kaufpreisanspruchs, um die sich die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende Masse verringert (vgl. BGHZ 147, 233, 238; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003, aaO S. 2459; Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713). Dass im vorliegenden Fall eine Globalabtretung zugunsten eines Bankenpools vorgelegen haben soll, ändert im Ergebnis nichts. Eine Sicherungsabtretung begründet in der Insolvenz des Sicherungsgebers nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung, während der Insolvenzverwalter zur Verwertung der Forderung berechtigt bleibt und Anspruch auf Kostenbeiträge hat (§ 166 Abs. 2 Satz 1, § 170 Abs. 1, 171 InsO). Der darin liegende selbstständige, von der Insolvenzordnung geschützte Vermögenswert ist durch die Schaffung der Aufrechnungslage verloren gegangen (vgl. BGHZ 147, 233, 239). Die Aufrechnungslage ist schließlich erst im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Weitere Voraussetzungen enthält der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.

III.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Rechtsfolge der Anfechtung der Herstellung einer Aufrechnungslage ist die Unwirksamkeit der Aufrechnung (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Forderungen, die ohne die Anfechtung durch Aufrechnung erloschen wären, bestehen fort. Der Insolvenzverwalter kann die Forderung der Masse gegen den Gläubiger durchsetzen; dieser kann seine Gegenforderung nur zur Tabelle anmelden (BGH, Urt. v. 22. Juli 2004 - IX ZR 270/03, WM 2004, 1966, 1967; Urt. v. 2. Juni 2005, aaO S. 1713; Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, WM 2005, 1573, 1574).

2. Der Anspruch des Klägers aus § 433 Abs. 2 BGB a.F. auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 415.194,42 € (812.049,70 DM) steht nach Grund und Höhe fest. Das Landgericht hat die Klage insoweit allein wegen der (Hilfs-) Aufrechnung abgewiesen. Nur der Kläger hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt. Wegen des Verbotes einer reformatio in peius war dem Berufungsgericht die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt (vgl. BGHZ 109, 179, 188 ff). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

I.

Die Schuldnerin betrieb in Form eines Einzelunternehmens einen Handel mit Telekommunikationsgeräten und Zubehör. Im Jahr 2001 stellte sie den Betrieb dieses Unternehmens ein und beantragte am 6. Dezember 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 1. April 2002 verlegte sie ihren Wohnsitz nach Spanien, um dort zu leben und zu arbeiten.

Mit Beschluss vom 10. April 2002 hat das Insolvenzgericht die Eröffnung des Verfahrens mangels Masse abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als unzulässig zurückgewiesen wird.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO). Das Rechtsmittel ist begründet; es führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Insolvenzgerichts in seinen Nichtabhilfebeschlüssen vom 10. Juli 2002 und vom 2. August 2002 - den Eröffnungsantrag der Schuldnerin mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass die deutschen Gerichte gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international nicht zuständig seien, weil die Antragstellerin nach Antragstellung, aber vor einer Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen nach Spanien verlegt habe.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hängt, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 27. November 2003 (IX ZB 418/02, WM 2004, 247) ausgeführt hat, von der Frage ab, ob die deutsche internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhalten bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor einer Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats - hier nach Spanien - verlegt hat. Auf die Vorlage des Senats hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 17. Januar 2006 (Rechtssache C-1/04; ZIP 2006, 188) für Recht erkannt:

\"Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ist dahin auszulegen, dass das Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Schuldner bei Stellung seines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnungsentscheidung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verlegt.\"

b) An dieses Auslegungsergebnis ist der erkennende Senat gebunden. Der angefochtene Beschluss beruht rechtsfehlerhaft auf der entgegengesetzten Annahme, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei erloschen, weil die Schuldnerin nach Antragstellung den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen nach Spanien verlegt habe.

III.

Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben; die Sache ist - unter Aufhebung auch des erstinstanzlichen Beschlusses - zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (zu dieser Möglichkeit vgl. BGHZ 160, 176, 185). Dieses wird hierbei auch das nach seiner Entscheidung vom 10. April 2002 eingegangene, an die Stelle des Antrags der Schuldnerin auf Verfahrenskostenstundung getretene Angebot, einen Verfahrenskostenvorschuss zu leisten, zu beachten haben (§ 26 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. T. GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), das am 1. April 2000 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin Zinsen gemäß § 169 InsO. Der Berichtstermin fand in diesem Verfahren am 23. Mai 2000 statt.

Zum Vermögen der Schuldnerin gehörten 185 Nutzfahrzeuge, deren Anschaffung die Klägerin finanziert hatte. Zur Absicherung der Darlehensforderungen übereignete die Schuldnerin die Fahrzeuge an die Klägerin sicherheitshalber. Mit Ausnahme eines Busses wiesen die Fahrzeuge eine nicht marktgängige Ausstattung auf. Einen Teil der Fahrzeuge hatte die Schuldnerin mit einem Horizontalbohrsystem versehen, das im Wesentlichen aus einer auf dem Zugfahrzeug angebrachten Versorgungseinheit, einem Anhänger und einer hierauf aufgebauten Bohreinheit bestand. Die Klägerin kündigte die mit der Schuldnerin abgeschlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 8. Februar 2000 fristlos.

Der Beklagte gab der Klägerin am 14. Juli 2000 88 Fahrzeuge zur Verwertung frei. Am 29. Januar 2001 folgten weitere 51 Fahrzeuge. Zuvor hatte der Beklagte der Klägerin am 29. Juli 2000 den Bus sowie am 9. Januar 2001 weitere 14 Fahrzeuge, die sich bis dahin im Besitz von - zumeist ausländischen - Betriebsgesellschaften befunden hatten, freigegeben. 31 Fahrzeuge, die gleichfalls an in- und ausländische Unternehmen vermietet waren, veräußerte der Beklagte vornehmlich im Jahre 2000 mit Hilfe eines Verwerters selbst.

Die Klägerin begehrt für die angeführten Fahrzeuge Zinsen für die Zeit vom Berichtstermin bis zum jeweiligen Zeitpunkt der Freigabe der Fahrzeuge. Hinsichtlich der vom Beklagten selbst verwerteten Fahrzeuge werden Zinsen vom Berichtstermin bis zum jeweiligen Veräußerungstermin verlangt. Der Beklagte stellt eine Zahlungspflicht in Abrede, weil die Klägerin die Fahrzeuge auch bei früherer Freigabe nicht schneller hätte verwerten können.

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 120.669,14 € stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.


 

Die Revision führt zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Beklagte habe gemäß § 169 InsO ab dem Berichtstermin bis zur jeweiligen Freigabe der Fahrzeuge Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus den von den Parteien zugrunde gelegten Fahrzeugwerten zu entrichten. Hinsichtlich der vom Beklagten selbst verwerteten Fahrzeuge bestehe ein Zinsanspruch bis zum jeweiligen Veräußerungszeitpunkt. Da eine verzugsähnliche Situation vorliege, sei es gerechtfertigt, wegen der Höhe des Zinssatzes auf die Verzugsvorschriften zurückzugreifen. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet habe und eine Mahnung des Insolvenzverwalters ohnehin ausscheide.

Der Beklagte könne mangels hinreichender Darlegung nicht geltend machen, durch die spätere Rückgabe der Fahrzeuge an die Klägerin sei die Verwertung nicht verzögert worden. Die Klägerin hätte bei unmittelbarer Freigabe der Fahrzeuge im Anschluss an den Berichtstermin diese früher verwerten können. Die Klägerin habe gleich nach der Überlassung mit der Verwertung begonnen, so dass sie bei sofortiger Rückgabe aller Wahrscheinlichkeit nach die Veräußerung auch früher hätte betreiben können. Etwa verbleibende Zweifel gingen zu Lasten des beweisbelasteten Beklagten.

Die Verzinsungspflicht bestehe für die am 14. Juli 2000 freigegebenen Fahrzeuge auch dann, wenn der Beklagte möglicherweise Zeit benötigt habe, um Horizontalbohrgeräte einzelnen - nicht an diesem Tag freigegebenen - Fahrzeugen zuzuordnen, um hierdurch verkaufsgünstigere Einheiten zusammenzustellen. Jede im Interesse der Masse eingetretene Verzögerung löse den Zinsanspruch aus. Dies gelte auch für fruchtlose Verwertungsversuche des Insolvenzverwalters.

Die §§ 166, 169 InsO gälten auch für Gegenstände, die sich im mittelbaren Besitz des Insolvenzverwalters befänden. Eine gemeinsame und einvernehmliche Verwertung der Fahrzeuge durch beide Parteien habe es nicht gegeben, die Klägerin habe lediglich von den ihr nach der Insolvenzordnung zustehenden Mitwirkungsrechten Gebrauch gemacht. Die Klägerin habe weder konkludent auf ihre Zinsansprüche verzichtet noch sei deren Geltendmachung treuwidrig.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Nach § 169 Satz 1 InsO sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen, solange ein Gegenstand, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO berechtigt ist, nicht verwertet wird.

a) Die Zinszahlung soll ein Ausgleich dafür sein, dass der gesicherte Gläubiger wegen des Verlustes seines Einziehungsrechtes (§ 166 InsO) im Interesse der Insolvenzmasse häufig geraume Zeit auf die ihm zustehenden Verwertungserlöse warten muss. Dementsprechend knüpft der regelmäßige Beginn der Verzinsungspflicht an dem Berichtstermin an. Denn nach diesem Termin hat der Insolvenzverwalter gemäß § 159 InsO unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen. Erhebliche Verzögerungen bei der Verwertung beruhen also entweder auf Beschlüssen der Gläubigerversammlung - zum einseitigen Nutzen der Insolvenzmasse - oder auf gestreckten Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters. Hat er einen berechtigten Grund, die Verwertung aufzuschieben, so darf sich dies nicht zum Nachteil der absonderungsberechtigten Gläubiger auswirken (amtliche Begründung der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 180 zu § 194). Auf ein Verschulden des Insolvenzverwalters kommt es insoweit nicht an (BGHZ 154

b) Das bedeutet aber nicht, dass die Insolvenzmasse für die Werthaltigkeit des Sicherungsgutes einzustehen hat. § 169 InsO soll - entsprechend der amtlichen Überschrift zu dieser Vorschrift - dem Gläubiger nur \"Schutz … vor einer Verzögerung der Verwertung\" gewähren. Diese Schutzbedürftigkeit entfällt ausnahmsweise, wenn auch der Gläubiger selbst im Falle einer eigenen Verwertung seine gesicherten Ansprüche nicht früher hätte verwirklichen können. Dementsprechend schließt auch Satz 3 die Verzinsungspflicht aus, soweit nach der Höhe der Forderung sowie dem Wert und der sonstigen Belastung des Gegenstands nicht mit einer Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös zu rechnen ist. Diese einschränkende Bestimmung knüpft - wie § 30e Abs. 3 ZVG - erkennbar an die dem Insolvenzverwalter obliegende Verwertung von Sachen an. Den für deren Nutzung von der Insolvenzmasse geschuldeten Ausgleich eines Wertverlustes begrenzt § 172 Abs. 1 Satz 2 InsO ebenfalls auf die Werthaltigkeit des Sicherungsguts. Für die Bewertung von Rechten, die keinen zuverlässig schätzbaren Marktwert haben, ist, was die Werthaltigkeit solcher Forderungen angeht, deren Einbringlichkeit entscheidend: Vermag der Drittschuldner gar nichts zu zahlen, ist die Forderung wertlos. Zahlt er nur mit erheblicher Verzögerung, mindert sich der Wert der Forderung entsprechend um den Nutzungswert des Geldes. Soweit die fehlende oder verzögerte Verwertbarkeit einer vom Insolvenzverwalter zunächst nicht freigegebenen Sicherheit nicht auf einem insolvenzspezifischen Risiko beruht, wie etwa bei Wertlosigkeit einer sicherungshalber abgetretenen Forderung oder Beitreibbarkeit einer Forderung nur mit Verzögerung aus Gründen, die beim Drittschuldner liegen, entfällt die Verzinsungspflicht (BGHZ aaO, 86 f).

c) Diese Grundsätze gelten in entsprechender Anwendung auch für die Verwertung von sicherungsübereigneten Gegenständen. Sind diese gar nicht verwertungsfähig, entfällt ein Zinsanspruch nach § 169 InsO gänzlich. Verzögert sich die Verwertung aus Gründen, die sich unmittelbar aus der Beschaffenheit des Gutes ergeben, sind für den Zeitraum der hierdurch bedingten Verzögerung keine Zinsen geschuldet. Eine Verzinsungspflicht nach § 169 InsO scheidet deshalb insoweit aus, als auch der Gläubiger die Sache nicht schneller hätte verwerten können als der Insolvenzverwalter. Hätte der Gläubiger den Gegenstand bei eigener Verwertungsbefugnis erst zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen dem Berichtstermin und dem Datum der tatsächlichen Verwertung durch den Insolvenzverwalter veräußern können, beginnt die Verzinsungspflicht mit diesem Zeitpunkt. Bei Sicherungsgut, das der Insolvenzverwalter nicht selbst verwertet, sondern zu einem späteren Zeitpunkt als dem Berichtstermin an den Gläubiger freigibt, besteht kein Zinsanspruch, soweit dem Gläubiger auch bei unverzüglicher Freigabe keine frühere Verwertung möglich gewesen wäre.

d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast für derartige nicht insolvenzspezifische Risiken, die eine Verzögerung der Verwertung des Sicherungsgutes oder dessen gänzliche Nichtverwertbarkeit zur Folge haben, der Insolvenzverwalter trägt. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 169 Satz 3 InsO, der nach Inhalt und Systematik der Vorschrift als Ausnahmetatbestand ausgestaltet ist. Der Gesetzgeber hat dies durch den Wortlaut (\"gelten nicht\") gekennzeichnet, was auch der herkömmlichen Gesetzessprache entspricht (vgl. etwa § 932 Abs. 2 BGB). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt für das Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes derjenige die Darlegungslast, der sich hierauf beruft (BGHZ 87, 393, 399 f; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rn. 36; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rn. 17a). Dies gilt auch für § 169 Satz 3 InsO, so dass regelmäßig der Insolvenzverwalter darlegungs- und beweisbelastet ist (Kübler/Prütting/Kemper, InsO § 169 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Lwowski, § 169 Rn. 50; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 169 Rn. 14). Hinzu kommt, dass der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Tätigkeit im Geschäftsbetrieb des Schuldners regelmäßig die bessere Möglichkeit der Verwertung besitzt als ein außerhalb des Unternehmens stehender Gläubiger (vgl. Grub DZWIR 2002, 441). Hiervon ist auch im vorliegend gegebenen Fall der Veräußerung nicht marktgängiger Nutzfahrzeuge auszugehen.

Hat der Insolvenzverwalter den Gegenstand nicht selbst verwertet, sondern nach dem Berichtstermin an den Gläubiger freigegeben, trifft den Gläubiger allerdings die sekundäre Darlegungslast, dass und mit welchem Ergebnis er nach erfolgter Freigabe Verwertungsbemühungen entfaltet hat. Genügt er dieser Anforderung, ist für den Zinsanspruch regelmäßig davon auszugehen, dass eine frühere Überlassung des Gegenstandes auch zu einer früheren Verwer-tung geführt hätte. Die Zinsen sind dann bis zum Freigabezeitpunkt geschuldet.

Da der Zinsanspruch nach Inhalt und Funktion den Charakter einer Entschädigung hat (vgl. BGHZ 154, 72, 86 f) und zudem die Führung des Vollbeweises hinsichtlich des Fehlens einer Verwertungsverzögerung für den Insolvenzverwalter mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden sein kann, kommt ihm die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Streiten die Parteien über das Bestehen oder die Dauer der Zinspflicht und ist eine vollständige Aufklärung der dafür maßgeblichen Gegebenheiten nicht zu erwarten, ist unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung des Gerichts zu entscheiden, ob und in welchem Umfang eine Verzögerung auf insolvenzspezifischen oder nicht insolvenzspezifischen Ursachen beruht.

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht Zinsen nach § 169 InsO in Bezug auf die am 14. Juli 2000 freigegebenen 88 Nutzfahrzeuge und den am 29. Juli 2000 zur Verfügung gestellten Bus zugesprochen. Ob es der Klägerin bei sofortiger Freigabe im Anschluss an den Berichtstermin gelungen wäre, die hier in Rede stehenden Fahrzeuge noch vor den tatsächlichen Freigabeterminen zu veräußern, ist für den Zinsanspruch unerheblich. Ebenso wenig wird die Verzinsungspflicht davon berührt, dass der Beklagte sich im Zeitraum bis zur Freigabe erfolglos bemühte, die Nutzfahrzeuge mit passenden Containeraufbauten im Verbund als vollständige Arbeitseinheiten zu verkaufen, um dadurch höhere Erlöse zu erzielen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, die Klägerin habe insoweit durch die Vorlage der Kaufbelege ihrer - sekundären - Darlegungslast dafür, dass sie die Fahrzeuge zeitnah im Anschluss an die Freigabe veräußern konnte, genügt. Seine Auffassung, zugunsten der Klägerin sei zu vermuten, dass eine frühere Überlassung der Fahrzeuge auch zu einer entsprechend früheren Verwertung geführt hätte, die der Beklagte nicht zu entkräften vermocht habe, ist deshalb nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte eine fehlende Verzögerung der Verwertung dieser Fahrzeuge auch nicht unter dem Gesichtspunkt der von ihm geltend gemachten gemeinsamen Verwertungsstrategie beider Parteien nachgewiesen. Das Berufungsgericht musste weder aus der von der Klägerin erstellten Unterlage \"Verwertungsstrategien für Hallenfahrzeuge\" vom 14. März 2000 noch der Aussage der Rechtsanwältin B. den Schluss ziehen, die Parteien hätten zunächst das gemeinsame Ziel verfolgt, die Fahrzeuge wegen höherer zu erwartender Erlöse nach Möglichkeit als einheitliches Horizontalbohrsystem zu verkaufen oder zu vermieten. Das Berufungsgericht ist insoweit in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe lediglich die ihr nach den §§ 167 f InsO zustehenden Mitwirkungsrechte ausgeübt.

3. Hinsichtlich der übrigen Fahrzeuge fehlt es dagegen, wie die Revision mit Recht rügt, an einer hinreichenden Würdigung der Beweisergebnisse durch das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann über das Bestehen von Zinsansprüchen insoweit noch nicht abschließend entschieden werden.

a) Das Berufungsgericht hätte sich mit dem Einwand, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Klägerin eine frühere Verwertung der am 29. Januar 2001 freigegebenen 51 Fahrzeuge nicht möglich gewesen, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch mit dem Absatz der am 14. Juli 2000 herausgegebenen 88 Fahrzeuge beschäftigt gewesen sei, im einzelnen auseinandersetzen müssen. Es wird nach Zurückverweisung der Sache zu prüfen haben, ob nach den vorstehenden Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, insbesondere in Ansehung der erstinstanzlichen Aussage des bei der Klägerin für den Verkauf von Nutzfahrzeugen zuständigen Zeugen S. , weiter angenommen werden kann, dass sich die Verwertung der 51 Fahrzeuge durch die hinausgeschobene Freigabe verzögert hat.

b) Ebenso fehlt es an hinreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts für die Annahme eines Zinsanspruchs hinsichtlich der 31 vom Beklagten unter Zuhilfenahme eines Verwerters veräußerten Fahrzeuge, die sich im unmittelbaren Besitz in- und ausländischer Betriebsgesellschaften befunden haben.

aa) Zu Recht ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO auch für diese Gegenstände zustand, obwohl er hieran nur mittelbaren Besitz hielt. Hat der Schuldner - wie vorliegend gegeben - eine sicherungsübereignete Sache gewerblich vermietet oder verleast, wird ganz überwiegend im Schrifttum ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bejaht (Uhlenbruck, aaO § 166 Rn. 4; Braun/Gerbers, InsO 2. Aufl. § 166 Rn. 7; Becker in Nerlich/Römermann, InsO § 166 Rn. 17; Breutigam in Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 166 Rn. 29; sowie ferner ohne Einschränkung auf Leasing und Miete HK-InsO/Landfermann, InsO 4. Aufl. § 166 Rn. 14 f, FK-InsO/Wegener § 166 Rn. 4; a.A. MünchKomm-InsO/Lwowski aaO § 166 Rn. 37, 50; Kemper aaO § 166 Rn. 4). Der Senat folgt für die hier gegebene Fallgestaltung der herrschenden Meinung, weil der Insolvenzverwalter jedenfalls sicherungsübereignete Gegenstände, die der Schuldner gewerblich einem Dritten gegen Entgelt überlassen hat, regelmäßig sowohl für eine Unternehmensfortführung als auch für eine geordnete Abwicklung benötigt. Der schuldrechtliche Vertrag besteht in diesen Fällen nach § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO zunächst mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Könnten die Gläubiger ungeachtet dessen auf das Sicherungsgut zugreifen, wäre der Vertragspartner gemäß den § 536 Abs. 3, § 581 Abs. 2 BGB von der Entrichtung des Überlassungsentgelts befreit, was eine Fortführung des Unternehmens behindern könnte. Darüber hinaus zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der die Schuldnerin zusammengesetzte Sachen vermietet hat, die nur teilweise einem Sicherungsgläubiger gehören, dass dem Insolvenzverwalter im Interesse der bestmöglichen Verwertung das Verwertungsrecht zustehen muss. Ferner ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die unmittelbaren Besitzer ihren Besitzmittlungswillen zugunsten des Beklagten bis zur Vornahme der jeweiligen Veräußerungsgeschäfte nicht aufgegeben haben.

bb) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht in der Annahme, der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Klägerin im Falle der Freigabe der Fahrzeuge zum Zeitpunkt des Berichtstermins keine frühere Verwertung gelungen wäre. Es hat zwar zutreffend ausgeführt, dass der Hinweis des Beklagten auf Aufnahmeschwierigkeiten des Marktes allein nicht ausreicht, weil die betreffenden Fahrzeuge ohnehin bereits von den kaufenden Betriebsgesellschaften genutzt wurden. Allerdings ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Verkaufsunterlagen, dass sie in Bezug auf die weiteren 14 später an sie freigegebenen Fahrzeuge, die sich bei Betriebsgesellschaften im Rahmen der Vermietung befanden, teilweise ebenfalls nicht unerhebliche Vorlaufzeiten bis zu einem erfolgreichen Verkaufsabschluss benötigte. So konnte die Klägerin das Fahrzeug Nr. 153 (Anlage K 10c) erst zum 6. Juni 2001 zur Veräußerung bringen. Drei der dort aufgelisteten Fahrzeuge (Nr. 146, 148, 152) konnten nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls bis zum 14. Oktober 2002 nicht veräußert werden. Das Berufungsgericht wird unter Auswertung des Anlagenkonvoluts K 14 - ggf. unter Heranziehung der Grundsätze von § 287 ZPO - festzustellen haben, mit welchem Vorlauf auch die Klägerin bei den von dem Beklagten veräußerten Fahrzeugen aller Wahrscheinlichkeit nach hätte rechnen müssen. Für diesen Zeitraum kommt eine Verzinsungspflicht regelmäßig nicht in Betracht.

c) Unbegründet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ferner ein Zinsanspruch in der zuerkannten Höhe für die 14 am 9. Januar 2001 freigegebenen Fahrzeuge, die sich überwiegend bei ausländischen Betriebsgesellschaften befunden haben.

Das Verwertungsrecht des Beklagten nach § 166 InsO und der daran anknüpfende Zinsanspruch nach § 169 InsO sind hinsichtlich der angeführten Nutzfahrzeuge möglicherweise bereits während der geltend gemachten Zinslaufzeiten infolge einer Aufgabe des Besitzmittlungswillens der unmittelbaren Besitzer erloschen (vgl. BGHZ 161, 90, 112 f). Vorliegend hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, dass die Betriebsgesellschaften sich weigerten, diese Fahrzeuge herauszugeben. Dies kann als Manifestation der Aufgabe des Be-sitzmittlungswillens oder als Ergreifen von Eigenbesitz oder Anerkennung der Klägerin als Oberbesitzerin verstanden werden. Solange die Mietverträge noch fortbestanden, erscheint es allerdings möglich, dass die Mieter ihre Weigerung der Herausgabe auf ein vertragliches Besitzrecht gestützt, nicht aber den Herausgabeanspruch des Verwalters grundsätzlich in Abrede gestellt haben. Ist jedoch die Weigerung der Herausgabe durch die Betriebsgesellschaften als Aufgabe des Besitzmittlungswillen zu deuten, steht der Klägerin ab dem Zeit-punkt der Manifestation dieses Willens kein Zinsanspruch nach § 169 InsO mehr zu, weil das Verwertungsrecht dann auf sie übergegangen ist. Ferner wird zu prüfen sein, ob im Hinblick auf die vorerwähnten drei Fahrzeuge (Nr. 146, 148 und 152) überhaupt ein Verzögerungsschaden in Betracht gezogen werden kann.

4. Mit Erfolg rügt die Revision auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Höhe der nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen richte sich nach den vertraglich vereinbarten Verzugszinsen, hilfsweise nach den gesetzlichen Verzugszinsen des § 288 Abs. 1 BGB.

a) Nach § 169 InsO sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Aus Gründen der Praktikabilität ging hierbei der Gesetzgeber davon aus, die Höhe der zu entrichtenden Zinsen ergebe sich aus dem zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis, wobei dies vertraglich vereinbarte oder kraft Gesetzes geschuldete Zinsen sein könnten (amtliche Begründung der Bundesregierung aaO, S. 180 zu § 194 mit Bezugnahme auf die gleichgelagerte Regelung in § 188 [jetzt § 30e ZVG], S. 177). Nach § 288 BGB a.F., auf den die Gesetzesbegründung insoweit verweist, betrug der gesetzliche Verzugszinssatz im Zeitpunkt der Beratung und des Inkrafttretens der Insolvenzordnung allerdings lediglich 4 %, wobei es schon seinerzeit dem Gläubiger vorbehalten blieb, eine höhere Zinsforderung als Verzugsschaden geltend zu machen (§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB a.F.). Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I S. 330) wurde der gesetzliche Verzugszinssatz auf 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz erhöht. Die Anhebung hat der Gesetzgeber damit begründet, dass die Zinsermittlung vereinfacht und dem Schuldner deutlich gemacht werden sollte, dass der Verzug mit einer Geldforderung einschneidende Folgen hat. Die alte Regelung habe vielfach auf Schuldner als Einladung gewirkt, statt eines teuren Bankkredits lieber den billigeren \"Gläubigerkredit\" in Anspruch zu nehmen (amtliche Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, BT-Drucks. 14/1246, S. 5). In Umsetzung der europäischen Zahlungsverzugsrichtlinie wurde im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bei Rechtsgeschäften, an denen kein Verbraucher beteiligt ist, der gesetzliche Verzugszinssatz nochmals auf 8 % über dem Basiszinssatz angehoben (§ 288 Abs. 2 BGB n.F.).

b) Die Anwendung dieser erhöhten Verzugszinssätze im Rahmen des § 169 InsO wird dem Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 166 ff InsO nicht hinreichend gerecht. Die Begründung eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters an beweglichen Gegenständen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, und an zur Sicherheit abgetretenen Forderungen gilt zu Recht als ein Kernstück der Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten in der Insolvenz (Gottwald/Adolphsen, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 1043 Rn. 106; HK-InsO/Landfermann aaO, § 166 Rn. 4; Kemper aaO, § 166 Rn. 1). Der für den Gläubiger als Ausgleich vorgesehene Zinsanspruch nach § 169 InsO soll den Insolvenzverwalter indes nicht davon abhalten, im Interesse einer Unternehmensfortführung oder einer Gesamtveräußerung von seiner Verwertungsbefugnis Gebrauch zu machen. Dies wäre jedoch, anders als im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Insolvenzordnung, nicht selten der Fall, wenn der Verwalter gezwungen wäre, neben der Verpflichtung zur Leistung von Ausgleichszahlungen nach § 172 InsO auch noch vom Berichtstermin bis zum Zeitpunkt der Verwertung oder der späteren Freigabe des Sicherungsguts höhere Zinsen - derzeit in Höhe von 6,37 % bzw. 9,37 % - auf den voraussichtlichen Verwertungserlös des Gegenstands aus der Masse zu entrichten. Die Anwendung der erhöhten Verzugszinssätze, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers jedenfalls auch ein Sanktionselement für den Schuldner beinhalten, erscheint hier zudem deshalb nicht angebracht, weil die Zinszahlungspflicht nach § 169 InsO nicht an ein Verschulden des Insolvenzverwalters an der Verzögerung der Verwertung anknüpft. Aus diesem Grund kommt es für die Höhe der nach dieser Vorschrift geschuldeten Zinsen ferner nicht darauf an, ob sich der Schuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits in Verzug befand oder nicht.

c) Die nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen sind demnach in erster Linie danach zu bemessen, in welcher Höhe der Gläubiger sie aus dem ungestörten Rechtsverhältnis mit dem Schuldner beanspruchen konnte. Damit wird der Gläubiger regelmäßig in die Lage versetzt, sich die ihm durch das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters vorenthaltene Liquidität anderweitig zu beschaffen und so eine wirtschaftliche Einbuße zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. aaO). Waren vertraglich ausnahmsweise keine Zinsen als Hauptleistung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) geschuldet oder lag der vereinbarte Zinssatz unter 4 %, erscheint es sachgerecht, in Anlehnung an den gesetzlichen Zinssatz des § 246 BGB eine Mindestverzinsung von 4 % auch im Rahmen des § 169 InsO anzunehmen.

III.

Das Berufungsurteil ist damit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Kayser Vill Dr. Detlev Fischer

I.

Die (weitere) Beteiligte zu 2 beantragte am 18. Dezember 2003 beim Amtsgericht – Insolvenzgericht – München die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin, bis dahin selbstständige Architektin mit Wohnsitz und Büro in München, verlegte Anfang Februar 2004 ihren Wohnsitz nach Salzburg (Österreich).

Am 4. März, 23. März und 30. März 2004 stellten die (weiteren) Beteiligten zu 3 bis 5 Insolvenzanträge gegen die Schuldnerin. Am 18. März 2004 bestellte das Insolvenzgericht den (weiteren) Beteiligten zu 1 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit seiner Zustimmung wirksam seien. Am 29. März 2004 erklärte die Beteiligte zu 2 ihren Antrag für erledigt und beantragte, der Schuldnerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Das Insolvenzgericht hielt den Antrag nicht für erledigt, weil Zahlungen der Schuldnerin an die Beteiligte zu 2 nach Anordnung der vorläufigen Verwaltung und ohne die erforderliche Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgt seien, und eröffnete am 8. Juni 2004 aufgrund der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin hatte bereits im Eröffnungsverfahren die Ansicht vertreten, das Amtsgericht München sei für die nach ihrem Umzug nach Salzburg eingegangenen Anträge nicht mehr zuständig. Ihre sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss blieb erfolglos. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt sie weiterhin das Ziel einer Abweisung der Anträge der Beteiligten zu 2 bis 5.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist