Am 17. Juli 2003 wurde das Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die Verfahrenskosten wurden gestundet. Zum Treuhänder wurde der Beteiligte zu 2 bestellt. Die Beteiligte zu 1 war die einzige am Verfahren beteiligte Gläubigerin. Das Einkommen der für zwei Kinder unterhaltspflichtigen Schuldnerin lag unterhalb der Pfändungsgrenzen; über sonstiges pfändbares Vermögen verfügte sie nicht.

Nach Ankündigung der Restschuldbefreiung und Aufhebung des Verfahrens hat der Treuhänder die Festsetzung seiner Vergütung auf 1.000 € zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer beantragt. Die Vergütung ist antragsgemäß auf insgesamt 1.334 € festgesetzt worden. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen diesen Beschluss ist als unzulässig verworfen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Gläubigerin weiterhin die Herabsetzung der Treuhändervergütung auf einen Betrag von 250 €.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO, § 64 Abs. 3, §§ 6, 7 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt zur Herabsetzung der Vergütung des Treuhänders auf den in § 13 InsVV a.F. vorgesehenen Mindestbetrag nebst Auslagen und Mehrwertsteuer.

1. Das Landgericht, dessen Entscheidung in NZI 2004, 330 und ZInsO 2004, 496 veröffentlicht ist, hat die sofortige Beschwerde für unzulässig gehalten, weil die Gläubigerin durch die Festsetzung der überhöhten Vergütung nicht beschwert sei. In masselosen Verfahren sei eine Beschwer des Insolvenzgläubigers zu verneinen. Der Ausnahmefall, dass die Massearmut erst durch die Vergütung des Treuhänders eintrete, liege nicht vor, weil die Verfahrenskosten von der Landeskasse getragen würden.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Begriff der \"Beschwer\" bezeichnet einen rechtlichen Nachteil, den eine Partei durch eine gerichtliche Entscheidung trifft. Dadurch, dass eine Beschwer des Rechtsmittelführers als Voraussetzung für die Zulässigkeit des von ihm eingelegten Rechtsmittels gefordert wird, soll erreicht werden, dass der Rechtsmittelzug nur eröffnet wird, wenn dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Im Interesse der Gesamtheit der Rechtsschutz suchenden Bürger und des jeweiligen Gegners soll ausgeschlossen werden, dass das Rechtsmittelgericht sich mit dem Rechtsstreit befassen muss, ohne dass der Rechtsmittelkläger ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm erstrebten Entscheidung hat (BGHZ 50, 261, 263). Maßgeblich ist der sich aus Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen ergebende rechtskraftfähige Inhalt der angefochtenen Entscheidung.

b) Die unrichtige Festsetzung der Vergütung durch das Insolvenzgericht hat zu einem rechtlichen Nachteil der Gläubigerin geführt. Das folgt hier unmittelbar aus § 287 Abs. 2, § 292 Abs. 1 InsO. Die Schuldnerin hat gemäß § 287 Abs. 2 InsO ihre pfändbaren Bezüge aus einem Dienstverhältnis für eine Zeit von 6 Jahren nach der Eröffnung des Verfahrens an den Treuhänder abgetreten. Diese werden einmal jährlich aufgrund des Schlussverzeichnisses an die Gläubiger verteilt, sofern die nach § 4a InsO gestundeten Verfahrenskosten berichtigt sind (§ 292 Abs. 1 InsO). Zu den gestundeten Verfahrenskosten gehört auch die Treuhändervergütung (§ 54 Nr. 2, § 313 InsO; vgl. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 54 Rn. 100). Jeder Betrag, um den die Treuhändervergütung zu hoch festgesetzt worden ist, kann nicht an die (hier einzige) Insolvenzgläubigerin ausgekehrt werden.

c) Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen (vgl. BGHZ 57, 224, 225), wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der Beschwerde führende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (vgl. MünchKomm-InsO/Nowack, § 64 Rn. 14). Einen solchen Fall behandelt die vom Landgericht zitierte Entscheidung LG Frankfurt/M. ZIP 1991, 1442. Seinerzeit war das Konkursverfahren gemäß § 204 KO mangels Masse eingestellt worden. Beschwerdeführer war ein einfacher Konkursgläubiger, der nicht die geringste Aussicht auf eine Quote hatte, weil die vorhandene Masse nicht einmal zur Befriedigung aller Massegläubiger ausreichte. Neuerwerb haftete nach der Konkursordnung (§ 1 Abs. 1 KO) nicht für die Verwaltervergütung, so dass auch die diesbezüglichen Vollstreckungsmöglichkeiten durch die Festsetzung der Vergütung nicht beeinträchtigt wurden. Eine solche Situation dürfte der in zahlreichen Kommentierungen vertretenen Auffassung zugrunde liegen, in masselosen Verfahren seien einfache Insolvenzgläubiger durch die Festsetzung einer Verwalter- oder Treuhändervergütung nicht beschwert (z.B. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 64 Rn. 10; Kübler/ Prütting/Lüke, InsO § 64 Rn. 16).

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Welches Einkommen die Schuldnerin im Verlauf der nächsten Jahre erzielen kann, ist derzeit nicht abzusehen. Darauf verweist die Rechtsbeschwerde zu Recht. Schon im ersten Jahr nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens hat der Treuhänder überdies aus der Abtretung einen dreistelligen Betrag erlangt, der zur Begleichung der - bis auf die Treuhändervergütung geringen - Verfahrenskosten verwandt worden ist. Dass die Gläubigerin auch in den kommenden Jahren keinerlei Befriedigung erhalten wird, steht daher nicht mit Sicherheit fest. Dann aber kann ihr ein Rechtsschutzbedürfnis für eine sofortige Beschwerde gegen die rechtswidrige Festsetzung der Treuhändervergütung nicht abgesprochen werden. Die gegenteilige Entscheidung des Landgerichts muss aufgehoben werden; die sofortige Beschwerde ist zulässig.

III.

Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen, weil die Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts nur wegen Rechtsverletzungen bei der Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO). Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Vergütung des Treuhänders richtet sich nach § 13 InsVV in der Fassung vor Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I 2004, 2569). Danach erhält der Treuhänder in masselosen Verfahren, die vor dem 1. Januar 2004 eröffnet worden sind, eine Vergütung von 250 €. § 13 InsVV a.F. ist verfassungsgemäß (BVerfG ZIP 2005, 1694 ff). Eine \"verfassungskonforme\" Auslegung dieser Vorschrift oder derjenigen des § 63 Abs. 1 InsO mit dem Ziel einer Erhöhung der vorgesehenen Mindestvergütung kommt nicht in Betracht (BVerfG aaO S. 1697; BGH, Beschl. v. 20. Januar 2005 - IX ZB 134/04, ZIP 2005, 447, 449 f). Zusätzlich ist die beantragte Auslagenpauschale in Höhe von 37,50 € (15 % von 250 €) festzusetzen (§§ 10, 8 Abs. 3 InsVV a.F.). Zuzüglich der Mehrwertsteuer ergibt sich der neu festgesetzte Betrag von 333,50 €.

Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

I.

Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 1. Mai 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Kurze Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der Z. AG sicherungsübereignetes Anlagevermögen. Die Übereignung war zur Sicherung eines von der Z. AG an die Schuldnerin gewährten Darlehens über 675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Z. AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen Erlösanteil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Absonderungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die Übereignung zur Sicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gewährt worden war. Der Beteiligte zu 2 erklärte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehensforderung den Rangrücktritt der Darlehensforderung und des Absonderungsrechts gegenüber allen Insolvenzgläubigern gemäß § 39 Abs. 2 InsO. Mit dieser Maßgabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig weiterhin geltend.

Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwaltervergütung bei doppeltem Regelsatz auf 52.462,06 €, die Auslagen für das erste und zweite Jahr auf je 3.000 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tatsächliche Einnahmen gemäß der Schlussrechnung in Höhe von 197.699 € abzüglich der an den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 € (10.000 DM) zugrunde, letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 €. Erhöhungsfaktoren ergäben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Absonderungsrecht und Anträge auf Einstellung des Verfahrens.

Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des Beteiligten zu 2 hatten teilweise Erfolg. Das Landgericht hat lediglich den einfachen Regelsatz zugebilligt, die Vergütung bei unveränderter Bemessungsgrundlage auf 26.231,03 € festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zusätzliche Auslagenpauschalen bis zum Zeitpunkt seines eigenen Beschlusses in Höhe von 5.369,30 €, sowie Umsatzsteuer in Höhe von 6.016,05 € zuerkannt, insgesamt 43.616,38 €.

Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der Beteiligte zu 2 die weitere Herabsetzung der Vergütung und Streichung der vom Landgericht zusätzlich zugebilligten Auslagenpauschbeträge.

II.

Die Rechtsmittel sind statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO). Es fehlt zwar entgegen § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdrücklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts angefochten wird. Aus der Begründung der Rechtsbeschwerden lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der Höhe nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiterverfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 1997 - II ZB 25/96, NJW-RR 1997, 866).

Die Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage der Vergütung nicht zutreffend bestimmt.

a) Das Beschwerdegericht meint, es könne dahinstehen, ob sich aus dem unstreitig an die Z. AG zur Sicherheit übereigneten Anlagevermögen für den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte zu 2 habe nur ein nachrangiges Absonderungsrecht geltend gemacht. Ein solches Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV zu berücksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit führe nicht zu einer Reduzierung der Teilungsmasse, weil eine für eine kapitalersetzende Darlehensforderung gewährte Sicherheit nach § 135 InsO anfechtbar und der Erlös zur Masse zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erhöhen würde.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters bemisst sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenzmasse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV Massegegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung darf jedoch 50 % des an die Masse geflossenen Kostenbeitrages für die Feststellung gemäß §§ 170, 171 Abs. 1 InsO - also 2 % des Verwertungserlöses - nicht übersteigen. Hierfür ist eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Wird dagegen bei der Verwertung ein Überschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV).

bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur Sicherheit übereigneter Gegenstand aus dem Vermögen der Schuldnerin dann nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu Abzügen bei der Vergütung führt, wenn die Sicherungsübereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des Beschwerdegerichts, im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO durch, geht indessen fehl. Die Sicherungsübereignung erfolgte zwar zur Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gemäß § 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, die Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist.

(1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonderungsrechts den Rangrücktritt hinter alle Insolvenzgläubiger erklärt.

Der Beteiligte zu 1 durfte die sicherungsübereigneten Gegenstände, die in seinem Besitz waren, gemäß § 166 Abs. 1 InsO verwerten. Das Absonderungsrecht betraf demgemäß nur den Erlösanteil, der übrig blieb, nachdem sämtliche Massever-bindlichkeiten und Insolvenzforderungen erfüllt waren. Bei einem solcher Art beschränkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gläubigerbenachteiligung. Tatsächlich hat der Erlös aus der Verwertung des Sicherungseigentums die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem überstiegen.

(2) Eine Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des Insolvenzverfahrens geschlossen werden (MünchKomm-InsO/Ehricke, § 39 Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch konkludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des Rangrücktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also angenommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen.

Damit behielt aber die Sicherungsübereignung und das hierauf beruhende Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) im vereinbarten Nachrang Wirksamkeit.

(3) Demgemäß kann gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV der Verwertungserlös nur insoweit unbeschränkt bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im Übrigen kann er nur im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV berücksichtigt werden (Mehrbetrag der Vergütung begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden Erlösanteils).

(4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige Absonderungsrecht nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein Absonderungsrecht bestritten, ist es allerdings grundsätzlich Sache des Absonde-rungsberechtigten, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzusetzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 137 ff).

Für eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass. Es hätte das Rechtsschutzbedürfnis hierfür gefehlt. Denn infolge des Rangrücktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern un-erheblich, als ohnehin in jedem Fall der Übererlös, der nicht für die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen benötigt wurde, an den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens auszukehren war.

Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Vergütung und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, § 54 Nr. 2 InsO. Die Festsetzung der Vergütung erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, § 64 Abs. 1 InsO. Die Frage, wie ein unstreitig nachrangiges Absonderungsrecht bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann in diesem Verfahren geklärt werden. Einer Feststellungsklage zur Klärung dieser rein vergütungsrechtlichen Vorfrage bedarf es nicht.

2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz gebracht und zur Begründung ausgeführt, dass verschiedene Positionen eine Erhöhung des Regelsatzes rechtfertigen würden, andere dagegen eine Herabsetzung. Diese Umstände, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, würden sich gegenseitig aufheben.

Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden greifen zum Teil durch.

a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das Beschwerdegericht neben zahlreichen anderen Punkten berücksichtigt, dass lediglich zwei Vermögensgegenstände zu verwerten gewesen seien, nämlich das Anlagevermögen mit Vorräten und ein Bankguthaben.

Als überdurchschnittlich hat es die Tätigkeit hinsichtlich des Komplexes \"Z. AG\" gewertet, nämlich die damit verbundene, über den Normalfall hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben. Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erhöhungstatbestände wurde nicht anerkannt, insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren Beteiligten zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte Verfahrenseinstellung.

(1) Für die Bearbeitung von Absonderungsrechten ist dem Verwalter gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese Aufgabe tatsächlich über das gewöhnliche Maß hinausging. Maßgebliches Bemessungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757).

Die Wertung des Beschwerdegerichts, die Tätigkeit des Insolvenzverwalters habe in diesem Bereich das allgemein übliche Maß überschritten, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das Landgericht geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig 36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie behauptet aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die Wertung als überdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene Schreiben kurz waren, möglich, hält sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher Würdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. Die Stellungnahmen zu den Anträ-gen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im Gesamtzusammen-hang mit berücksichtigt.

(2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein Zuschlag auch unter diesen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV angefallen ist. Gerade dies hat das Beschwerdegericht aber angenommen, weil es den Erlös der verwerteten Gegenstände, an denen ein nachrangiges Absonderungsrecht bestand, bis auf 5.112,52 € der Bemessungsgrundlage zugerechnet hat.

Im Hinblick darauf, dass tatsächlich nur ein Teil des Erlöses bei der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag führen kann.

b) Die Rechtsbeschwerden machen geltend, das Beschwerdegericht habe ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des Anlagevermögens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2 vergütet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen § 3 Abs. 2 Buchst. a und b nicht als Abschlagstatbestand berücksichtigt.

(1) Zutreffend ist, dass dieselbe Tätigkeit nicht doppelt vergütet werden darf. Ist der vorläufige Insolvenzverwalter für eine Tätigkeit bereits vergütet worden, kann ihm für dieselbe Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine Vergütung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander tätigen Verwaltern soll die Vergütung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten Tätigkeit entsprechen (vgl. für den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180).

(2) Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters hatte das Insolvenzgericht indessen keine Zuschläge gewährt, sondern lediglich den grundsätzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Vergütung des Verwalters angesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759; v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). Aus dem Festsetzungsbeschluss ergibt sich nicht, dass für Verwertungshandlungen eine Vergütung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Vergütung des endgültigen Verwalters im Wege des Abschlags berücksichtigt werden.

3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zusätzlich zu den vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagenersatz nach § 8 Abs. 3 InsVV bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugebilligt.

Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpauschale nur für den Zeitraum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten erbracht hat. Maßgebend ist daher der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden wäre (BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des Schlussberichts (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04, z.V.b.). Denn auch danach hat der Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen, etwa die Schlussrechnung zu erstellen, am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte Schlussverteilung vorzunehmen (§§ 196 ff InsO). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht besondere Beendigungsgründe vorliegen, grundsätzlich erst mit der Verfahrensbeendigung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 56 Rn. 29 ff; MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 125 ff). Bis zu diesem Zeitpunkt kann grundsätzlich der Auslagenpauschsatz gefordert werden.

Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen zu ersparen. Der Pauschsatz hat nicht das Ziel, mittelbar die Vergütung des Verwalters bei Verzögerungen zu erhöhen. Das Insolvenzverfahren ist beschleunigt durchzuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO).

Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa längere Zeit den Abschlußbericht nicht vorlegt oder die genehmigte Schlussverteilung nicht vornimmt, obwohl ihm dies jeweils möglich wäre, kann deshalb den berücksichtigungsfähigen Zeitraum der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 3 InsVV nicht verlängern.

Dasselbe gilt für Rechtsmittel gegen die Vergütungsfestsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der Vergütung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. Würde die Dauer der Rechtsmittelverfahren bezüglich der Vergütungsansprüche weiter monatliche Auslagenpauschbeträge begründen, ohne dass der Verwalter davon unabhängig im Interesse des Insolvenzverfahrens tätig ist, wäre dies mit dem Zweck des § 8 Abs. 3 InsVV unvereinbar.

4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f).

Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das am 28. Februar 2002 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - den Ersatz von Räumungskosten in Höhe von 76.800 €.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Betriebsgrundstückes, das sie im Wege des Grundstückleasings der Kl. und R. K. GbR (im Folgenden auch: GbR) zur Nutzung überließ. Die Leasingnehmerin vermietete das Grundstück an die Schuldnerin, die dort einen Galvanisierungsbetrieb unterhielt. Mit der GbR am 20. Februar 2002 zugegangenem Schreiben kündigte die Klägerin den Leasingvertrag fristlos; mit gleicher Post informierte sie den Beklagten - damals vorläufiger Insolvenzverwalter - über die ausgesprochene Kündigung.

Am 31. Januar 2003 verurteilte das Landgericht Tübingen, gestützt auf § 985 BGB und § 546 Abs. 2 BGB, den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter, bestimmt bezeichnete Räume in dem angemieteten Gebäude sowie die das Gebäude umgebende Freifläche zu räumen und nebst Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben. Das Urteil wurde rechtskräftig. In der Folgezeit kam der Beklagte seiner Räumungspflicht nicht nach. Die Klägerin beauftragte den zuständigen Gerichtsvollzieher mit der zwangsweisen Räumung des Grundstücks. Daraufhin gab der Beklagte gegenüber der Geschäftsführerin der Schuldnerin die auf dem Betriebsgelände befindlichen Gegenstände, von bestimmt bezeichneten, demnächst zu entfernenden Sachen abgesehen, aus dem Insolvenzbeschlag frei.

Da die Klägerin das Grundstück in ungeräumtem Zustand nicht nutzen konnte, beauftragte sie im Oktober 2003 ein Unternehmen mit der Räumung. Den Ersatz der hierfür angefallenen Kosten in Höhe von 76.800 € begehrt sie aus der Masse. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; die Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Ersatzanspruch weiter.


 

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2005, 498 abgedruckt ist, hat gemeint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Räumungskosten aus der Masse zu. Die Klägerin sei vielmehr auf die Anmeldung ihres Anspruchs zur Insolvenztabelle beschränkt. Mit der Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände habe der beklagte Verwalter seine Räumungspflicht erfüllt, nunmehr obliege die Räumung der Schuldnerin.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Pflicht zur Räumung des Grundstücks Masseverbindlichkeit geworden ist. Zwar beschränkt sich der auf § 546 BGB (und § 985 BGB) gestützte Aussonderungsanspruch des Vermieters stets auf die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes am Grundstück; nur Kosten, die in diesem Umfang anfallen, können die Masse als solche belasten.
Davon ist die mietvertragliche Räumungspflicht zu unterscheiden. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden (BGHZ 148, 252, 256 f; 150, 305, 309 ff).

Mit der rechtskräftigen Verurteilung des beklagten Insolvenzverwalters durch das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 31. Januar 2003 steht indes zwischen den Parteien fest, dass die Masse als solche zur Räumung verpflichtet ist.

Der Auffassung des Berufungsgerichts steht weiter nicht entgegen, dass der Beklagte Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person ist; auch als solcher ist er befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. 21. April 2005 - X ZR 281/03, ZIP 2005, 1034 f, z.V.b. in BGHZ).

2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht jedoch, dass der Beklagte durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände die Räumungspflicht der Masse schon vor der Ersatzvornahme der Klägerin erfüllt habe. Auf diese, vom Senat in BGHZ 150, 305, 318 offen gelassene Frage kommt es hier entscheidend an.

Denn anders als in der zitierten Entscheidung hat sich der beklagte Verwalter hier nicht damit begnügt, den allgemeinen, sichernden Besitz gemäß § 80 Abs. 1 InsO zu begründen. Der Beklagte hatte vielmehr von dem angemieteten Grundstück und den darauf befindlichen, nunmehr freigegebenen Gegenständen im Zuge der einstweiligen Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin tatsächlich unmittelbaren Besitz ergriffen (vgl. § 148 Abs. 1 InsO). Mit dieser über ein vorbereitendes Verhalten hinausgehenden Entscheidung für eine Betriebsfortführung integrierte der Beklagte die Gegenstände \"endgültig\" in die Masse (vgl. BGHZ 127, 156, 162; 130, 38, 44; 150, 305, 311, 318). Auch in einem solchen Fall kommt der Freiga-be indes keine unmittelbare Einwirkung auf den - hier titulierten - Räumungsan-spruch gegen die Masse zu:

Der Räumungsanspruch des Vermieters gemäß § 546 BGB wird nicht erfüllt, wenn der Mieter dem Vermieter zwar den Besitz überlässt, aber die zum Zwecke der Gebrauchsnutzung auf das Grundstück geschafften Sachen nicht entfernt; in diesem Fall enthält er dem Vermieter die Mietsache vor (BGHZ 86, 204, 210; 104, 285, 288). Dies gilt auch in der Insolvenz des Mieters (BGHZ 86, 204, 211; 127, 156, 165; 148, 252, 255 f). Durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Sachen kommt der Verwalter seiner Räumungspflicht nicht nach, da die negativen Veränderungen der Mietsache nach wie vor anhaf-ten (Braun NZI 2005, 255, 258; Dziesiaty jurisPR-InsR 8/2005 Anm. 3).

Ebenso wenig konnte die Freigabe der auf dem Grundstück lagernden Gegenstände die Räumung ersetzen. Sie führte lediglich dazu, dass die Gegenstände aus dem Insolvenzbeschlag entlassen wurden und die Schuldnerin die Befugnis zurückerhielt, über diese Gegenstände zu verfügen. Schuldner des titulierten Anspruchs auf Räumung blieb indes der Beklagte; er konnte sich dieser Verpflichtung nicht dadurch zu Lasten der Klägerin entziehen, dass er durch Erklärung gegenüber der Schuldnerin dieser die Verfügungsbefugnis über das Räumungsgut wieder übertrug - ebenso wenig wie ein Mieter sich der Verpflichtung zur Räumung etwa entziehen kann, indem er sein Eigentum an zurückgelassenen Sachen aufgibt oder auf einen Dritten überträgt (BGHZ 127, 156, 167 f). Insoweit ist diese Entscheidung durch das in BGHZ 148, 252, 256 f abgedruckte Senatsurteil vom 5. Juli 2001 nicht überholt. Dort hatte der Senat ausschließlich den anders gelagerten Fall zu beurteilen, dass die Pflicht des Mieters allein auf dem von ihm mit dem Vermieter vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Vertrag beruht.

3. Durch den mit der Freigabe bewirkten Rückfall der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf die Schuldnerin wird dem Verwalter die Erfüllung des Räumungsanspruchs nicht unmöglich. Denn der Anspruch gemäß § 546 BGB setzt keinen Besitz des Mieters voraus; dadurch, dass dieser den Besitz an der Mietsache aufgibt, wird kein Tatbestand verwirklicht, der ein Erlöschen des ge-gen den Mieter gerichteten Rückgabeanspruchs zur Folge hat. Der Vermieter kann den Mieter daher nach Beendigung des Mietverhältnisses auch dann auf Rückgabe der Mietsache in Anspruch nehmen, wenn dieser sich nicht mehr im Besitz derselben befindet; das Gleiche gilt für den Untermieter (BGHZ 119, 300, 304; 131, 176, 182). Der Umstand, dass die Erfüllung eines Anspruchs von dem Willen eines Dritten abhängt, begründet für sich genommen keine subjektive Unmöglichkeit; die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine Grundlage für die Annahme, es sei ausgeschlossen gewesen, dass der Beklagte auf die Schuldnerin rechtlich oder auch nur tatsächlich einwirken und so die Leistung erbringen konnte (vgl. BGHZ 131, 176, 183 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317; v. 24. Juni 1982 - III ZR 178/80, NJW 1982, 2552, 2553). Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte überdies mit der Einwendung subjektiver Unmöglichkeit auf das Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen wäre, bedarf daher keiner Entscheidung.

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Zweck des § 55 InsO einem solchen Verständnis der vom Verwalter erklärten Freigabe nicht entgegen. Die Eingehung von Masseverbindlichkeiten dient der ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung und der Verteilung der Masse (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 1); der Gesetzgeber hat ihren Kreis bewusst eng gefasst (vgl. die Dokumentation in Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht Band I S. 221 ff; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 3 f). § 55 InsO bezweckt daher die Begrenzung von Masseschulden (BGHZ 148, 252, 256; vgl. bereits zu § 59 KO BGHZ 72, 263, 267). Das Berufungsgericht übersieht jedoch, dass die Räumungskosten, deren Ersatz die Klägerin aus der Masse begehrt, nicht deshalb bei ihr angefallen sind, weil der beklagte Verwalter den Betrieb der Schuldnerin zur Masseanreicherung vorübergehend fortführte. Die Kosten sind vielmehr entstanden, weil der Beklagte dem rechtskräftig gewordenen Räumungsurteil gegen die Masse nicht nachkam. Insoweit liegt der Sachverhalt anders als in den beiden vom Bundesverwaltungsgericht mit den Urteilen vom 22. Juli 2004 (ZIP 2004, 1766) und 23. September 2004 (WM 2005, 233) entschiedenen Fällen. Dort fehlte es jeweils an einer gegenüber dem Verwalter rechtskräftig titulierten Ordnungspflicht; dieser konnte daher die tatsäch-liche Sachherrschaft mit Wirkung für die Masse vor Erlass, jedenfalls aber vor Bestandskraft des gegen ihn ergangenen Verwaltungsakts aufgeben.

III.

Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit dieses die Klage auf Ersatz der Räumungskosten abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden, weil die Sache nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist.

Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin insoweit einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zuerkannt. Das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis ergibt sich aus § 546 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 131, 95, 101; Münch-Komm/Schilling, BGB 4. Aufl. § 546 Rn. 22). Der Beklagte hat den daraus folgenden, der Klägerin rechtskräftig zuerkannten Anspruch verletzt, indem er das Grundstück nicht räumte. Sein Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem entgegenstehende Gründe haben die Vorinstanzen nicht festgestellt; solche macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

Folglich hat der Beklagte die fällige Leistung nicht erbracht. Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hier eine Fristsetzung zur Erfüllung der Räumungspflicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Es hat das Verhalten des Beklagten zutreffend dahin gewürdigt, er habe die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Auch hiergegen erhebt die Revisionserwiderung keine Einwände.

Die Höhe der Räumungskosten hat der Beklagte, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht wirksam bestritten.

Der Beklagte hat die fällige und rechtskräftig titulierte Masseverbindlichkeit - Räumung - im Rahmen der ihm übertragenen Verwaltungsbefugnis nicht erfüllt. Dies ist - anders als im Falle einer bloßen Insolvenzforderung (BGHZ 150, 305, 312 f) - der Masse zuzurechnen (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO; vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1958 - I ZR 292/56, NJW 1958, 670; v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, NJW-RR 1990, 411, 413; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 30 f; FK-InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 6; Dziesiaty aaO).

Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte sich bereits im Sommer 1999 in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Im Juli 1999 traf der Geschäftsführer der Beklagten, der die Schuldnerin übernehmen wollte, mit deren Aktionären eine als \"Letter of Intent\" bezeichnete Vereinbarung (fortan auch: Vereinbarung), nach der ihm oder einer von ihm zu benennenden Gesellschaft 51 % der Aktien der Schuldnerin übertragen werden sollten. Im Gegenzug sollte er zur Stützung des Eigenkapitals der Schuldnerin 3 Mio. DM in deren sonstige Rücklagen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) zahlen. Nr. 3 der Vereinbarung lautet:

\"Zur Liquiditätssicherung verpflichtet sich der Beteiligte zu 1 (= der Geschäftsführer der Beklagten) oder eine von ihm benannte Gesellschaft, innerhalb der nächsten 6 Monate Waren bei der K. AG zum Anschaffungs-/Selbstkostenpreis im Werte von DM 5 Mio. zzgl. Mehrwertsteuer zu erwerben; wobei mit dem Tage der Übertragung der Aktien DM 3 Mio. als à conto- Zahlung fällig werden, unter Anrechnung der bis dahin bereits erworbenen Waren.\"

In den Monaten August und September 1999 bezog die Beklagte Waren im Wert von etwa 3,5 Mio. DM von der Schuldnerin; sie zahlte etwa 2,5 Mio. DM. Am 8./9. September 1999 trafen die Schuldnerin und der Geschäftsführer der Beklagten eine weitere Vereinbarung, nach welcher letzterer unter anderem ein Sanierungskonzept für die Schuldnerin erstellen oder erstellen lassen sollte; die ihm dadurch entstehenden Aufwendungen sollte die Schuldnerin ersetzen.

Den Aufwendungsersatzanspruch aus dieser Vereinbarung trat der Geschäftsführer der Beklagten am 10. September 1999 an diese ab.

Am 29. September 1999 meldete ein Abnehmer der Schuldnerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 15 Mio. DM an. Die Schuldnerin stellte am 6. Oktober 1999 Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 2. Dezember 1999 eröffnet.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger gemäß § 130 InsO die Anfechtung der Warenlieferungen vom 25. September 1999 an erklärt und Wertersatz in Höhe von 1.016.349,83 DM verlangt, hilfsweise die Bezahlung noch offener Rechnungen über Warenlieferungen in Höhe von insgesamt 812.049,70 DM. Die Beklagte hat eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vor dem 29. September 1999 sowie die Höhe der restlichen Kaufpreisforderung bestritten. Hilfsweise hat sie gegenüber der Kaufpreisforderung mit dem am 10. September 1999 an sie abgetretenen Aufwendungsersatzanspruch aufgerechnet.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er einen Wertersatzanspruch in Höhe von 452.100,77 € (884.232,24 DM), hilfsweise den restlichen Kaufpreisanspruch geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den in den Vorinstanzen hilfsweise geltend gemachten Kaufpreisanspruch in Höhe von 415.194,42 € (812.049, 70 DM) weiter.


 

Die Revision hat Erfolg.

I.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht der Beklagten war die Berufung des Klägers auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Kaufpreisanspruchs zulässig.

1. Der Kläger hat zwei prozessual selbstständige Ansprüche geltend gemacht. Der auf §§ 130, 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB gestützte Anspruch auf Wertersatz für die im Zeitraum 25. bis 27. September 1999 gelieferten Waren ist nicht nur betragsmäßig höher als der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die am 27. September bestellten und gelieferten Waren. Ihm liegt auch ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde. Die Rechtsfolgebehauptung des Klägers setzt insoweit nicht nur den Abschluss der Kaufverträge voraus, sondern zusätzlich die Lieferung der Kaufsachen, die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 InsO (Abschluss der Verträge in den letzten drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sowie Kenntnis des Gläubigers davon) und die Voraussetzungen eines Sekundäranspruchs (Unmöglichkeit der Rückgewähr). Grundlage des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung ist demgegenüber nur der Abschluss der betreffenden Verträge (§ 433 Abs. 2 BGB).

2. Auch hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des restlichen Kaufpreises ist die Berufung rechtzeitig, nämlich bereits in der Berufungsbegründung vom 27. September 2002 begründet worden.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist also lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsklägers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen gibt es nicht. Für die Zulässigkeit der Berufung ist insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder auch nur vertretbar sind. Damit wird weitgehend an den Rechtszustand vor Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.) angeknüpft. Nach dem Willen des Reformgesetzgebers sollten die Anforderungen an den Inhalt der Rüge falscher Rechtsanwendung sogar gesenkt werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722 S. 95; vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580; v. 28. Mai 2003 - XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532; v. 26. Juni 2003 - III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). Dies kommt auch im unterschiedlichen Wortlaut der alten und der neuen Fassung der Vorschrift über die Berufungsbegründung zum Ausdruck. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO n.F. verzichtet auf das Tatbestandsmerkmal der \"bestimmten\" Bezeichnung der Berufungsgründe.

b) Die Berufungsbegründung des Klägers vom 27. September 2002 genügte (noch) diesen Anforderungen. Das Landgericht hatte die Klage im Hauptantrag mit der - näher ausgeführten - Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 129 ff InsO, insbesondere des einzig in Betracht kommenden § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, seien nicht erfüllt. Der hilfsweise geltend gemachte Kaufpreisanspruch sei durch Aufrechnung erloschen. Die Aufrechnung sei nicht nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Aufrechnungslage - wie sich aus den Ausführungen zum Hauptantrag ergebe - nicht anfechtbar geschaffen worden sei. In der Berufungsbegründung hat der Kläger gerügt, die vom Landgericht zur Frage der Zahlungsunfähigkeit zitierte Rechtsprechung sei durch das Inkrafttreten der Insolvenzordnung überholt. Er hat ausführlich dazu vorgetragen, warum die Schuldnerin seiner Ansicht nach bereits zu einem früheren Zeitpunkt zahlungsunfähig war. Diese Ausführungen betrafen in erster Linie den Hauptantrag, waren jedoch - weil das Landgericht die Nichtanwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht selbstständig, sondern nur durch Verweisung begründet hatte - auch geeignet, der Abweisung des Hilfsantrags den Boden zu entziehen. In der Berufungsbegründung ist außerdem die Rede davon, die Beklagte habe sich durch die Warenlieferungen aufrechenbare Forderungen gegen die Schuldnerin verschaffen wollen. Auch diese Ausführungen konnten sich auf § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO beziehen, auf die Frage also, ob die Aufrechnungslage anfechtbar herbeigeführt worden war.

II.

Die Abweisung des Hilfsantrags hat das Berufungsgericht wie folgt begründet: Der Kaufpreisanspruch sei gemäß §§ 389 BGB, 94 InsO durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit dem Aufwendungsersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers erloschen. Die Aufrechnung sei nicht durch § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht erfüllt. Die Aufrechnungslage sei nicht in inkongruenter Weise herbeigeführt worden, weil die Insolvenzschuldnerin aufgrund des \"Letter of Intent\" zum Abschluss der Kaufverträge verpflichtet gewesen sei. Die Abtretung der Aufwendungsersatzansprüche an die Beklagte am 10. September 1999 habe lediglich einen Gläubigerwechsel bewirkt und deshalb nicht zu einer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (§ 129 Abs. 1 InsO) geführt.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen den Kaufpreisanspruch mit Aufwendungsersatzansprüchen aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig.

1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Verknüpfung der ursprünglichen Gläubigerstellung mit einer eigenen schuldrechtlichen Verpflichtung stellt eine sichernde und die spätere Erfüllung der Forderung vorbereitende Rechtshandlung dar, die unter den in §§ 129 ff InsO bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann (BGHZ 147, 233, 236; 159, 388, 393). Ob die Begründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ, oder ob dies nicht der Fall war (BGHZ 147, 233, 240; 159, 388, 395 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, WM 2003, 2458, 2459). Die Vorschrift des § 131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung als inkongruent, die dem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er keinen Anspruch hatte. Deshalb ist die Herstellung einer Aufrechnungslage inkongruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt.

2. Der Aufwendungsersatzanspruch, mit dem die Beklagte gegen die Kaufpreisforderungen aufrechnen möchte, stammt aus einer Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Schuldnerin vom 8./9. September 1999. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt hat die Beklagte ihn am 10. September 1999 im Wege der Abtretung erworben. Die Aufrechnungslage ist später durch den Abschluss der Kaufverträge vom 27. September 1999 über Waren im Wert von insgesamt 812.049,70 DM entstanden. Anspruch auf diese Art der Erfüllung des Aufwendungsersatzanspruchs aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers hatte die Beklagte nicht. Ein derartiger Anspruch folgte insbesondere nicht aus der als \"Letter of Intent\" bezeichneten Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem Geschäftsführer der Beklagten. Die Vereinbarung mag, wie das Berufungsgericht angenommen hat, nicht nur eine Verpflichtung des Geschäftsführers der Beklagten oder der Beklagten selbst begründet haben, von der Schuldnerin Waren in einer Größenordnung von 5 Mio. DM zu erwerben, sondern umgekehrt auch eine Verpflichtung der Schuldnerin, die entsprechenden Verträge zu schließen. Die Schuldnerin durfte dann die aufgrund der Vereinbarung eingehenden Bestellungen der Beklagten nicht zurückweisen; sie war vielmehr zum Abschluss der entsprechenden Verträge verpflichtet. Eine die Aufrechnungsbefugnis be-gründende Verknüpfung zwischen der Forderung aus den Kaufverträgen und dem Anspruch des Geschäftsführers der Beklagten auf Aufwendungsersatz war jedoch in der Rechtsbeziehung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vor Herstellung der Aufrechnungslage nicht vorgenommen worden. Die durch den späteren Abschluss der Kaufverträge bewirkte Deckung des Anspruchs war deshalb inkongruent.

3. Die übrigen Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach §§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind ebenfalls erfüllt. Die Aufrechnungslage bedeutete eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger. Sie ermöglichte eine vollständige Befriedigung des Aufwendungsersatzanspruchs der Beklagten, der andernfalls zur Tabelle angemeldet und nur in Höhe der Quote befriedigt worden wäre. Der den Insolvenzgläubigern dadurch entstandene Nachteil liegt regelmäßig in der Differenz zwischen der bloßen Quote und dem Nennwert des Kaufpreisanspruchs, um die sich die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende Masse verringert (vgl. BGHZ 147, 233, 238; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003, aaO S. 2459; Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713). Dass im vorliegenden Fall eine Globalabtretung zugunsten eines Bankenpools vorgelegen haben soll, ändert im Ergebnis nichts. Eine Sicherungsabtretung begründet in der Insolvenz des Sicherungsgebers nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung, während der Insolvenzverwalter zur Verwertung der Forderung berechtigt bleibt und Anspruch auf Kostenbeiträge hat (§ 166 Abs. 2 Satz 1, § 170 Abs. 1, 171 InsO). Der darin liegende selbstständige, von der Insolvenzordnung geschützte Vermögenswert ist durch die Schaffung der Aufrechnungslage verloren gegangen (vgl. BGHZ 147, 233, 239). Die Aufrechnungslage ist schließlich erst im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Weitere Voraussetzungen enthält der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.

III.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Rechtsfolge der Anfechtung der Herstellung einer Aufrechnungslage ist die Unwirksamkeit der Aufrechnung (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Die Forderungen, die ohne die Anfechtung durch Aufrechnung erloschen wären, bestehen fort. Der Insolvenzverwalter kann die Forderung der Masse gegen den Gläubiger durchsetzen; dieser kann seine Gegenforderung nur zur Tabelle anmelden (BGH, Urt. v. 22. Juli 2004 - IX ZR 270/03, WM 2004, 1966, 1967; Urt. v. 2. Juni 2005, aaO S. 1713; Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, WM 2005, 1573, 1574).

2. Der Anspruch des Klägers aus § 433 Abs. 2 BGB a.F. auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 415.194,42 € (812.049,70 DM) steht nach Grund und Höhe fest. Das Landgericht hat die Klage insoweit allein wegen der (Hilfs-) Aufrechnung abgewiesen. Nur der Kläger hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt. Wegen des Verbotes einer reformatio in peius war dem Berufungsgericht die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt (vgl. BGHZ 109, 179, 188 ff). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

I.

Die Schuldnerin betrieb in Form eines Einzelunternehmens einen Handel mit Telekommunikationsgeräten und Zubehör. Im Jahr 2001 stellte sie den Betrieb dieses Unternehmens ein und beantragte am 6. Dezember 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 1. April 2002 verlegte sie ihren Wohnsitz nach Spanien, um dort zu leben und zu arbeiten.

Mit Beschluss vom 10. April 2002 hat das Insolvenzgericht die Eröffnung des Verfahrens mangels Masse abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als unzulässig zurückgewiesen wird.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO). Das Rechtsmittel ist begründet; es führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Insolvenzgerichts in seinen Nichtabhilfebeschlüssen vom 10. Juli 2002 und vom 2. August 2002 - den Eröffnungsantrag der Schuldnerin mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass die deutschen Gerichte gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international nicht zuständig seien, weil die Antragstellerin nach Antragstellung, aber vor einer Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen nach Spanien verlegt habe.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hängt, wie der Senat in seinem Vorlagebeschluss vom 27. November 2003 (IX ZB 418/02, WM 2004, 247) ausgeführt hat, von der Frage ab, ob die deutsche internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhalten bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor einer Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats - hier nach Spanien - verlegt hat. Auf die Vorlage des Senats hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 17. Januar 2006 (Rechtssache C-1/04; ZIP 2006, 188) für Recht erkannt:

\"Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ist dahin auszulegen, dass das Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Schuldner bei Stellung seines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnungsentscheidung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verlegt.\"

b) An dieses Auslegungsergebnis ist der erkennende Senat gebunden. Der angefochtene Beschluss beruht rechtsfehlerhaft auf der entgegengesetzten Annahme, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei erloschen, weil die Schuldnerin nach Antragstellung den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen nach Spanien verlegt habe.

III.

Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben; die Sache ist - unter Aufhebung auch des erstinstanzlichen Beschlusses - zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (zu dieser Möglichkeit vgl. BGHZ 160, 176, 185). Dieses wird hierbei auch das nach seiner Entscheidung vom 10. April 2002 eingegangene, an die Stelle des Antrags der Schuldnerin auf Verfahrenskostenstundung getretene Angebot, einen Verfahrenskostenvorschuss zu leisten, zu beachten haben (§ 26 Abs. 1 Satz 2 InsO).

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. T. GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), das am 1. April 2000 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin Zinsen gemäß § 169 InsO. Der Berichtstermin fand in diesem Verfahren am 23. Mai 2000 statt.

Zum Vermögen der Schuldnerin gehörten 185 Nutzfahrzeuge, deren Anschaffung die Klägerin finanziert hatte. Zur Absicherung der Darlehensforderungen übereignete die Schuldnerin die Fahrzeuge an die Klägerin sicherheitshalber. Mit Ausnahme eines Busses wiesen die Fahrzeuge eine nicht marktgängige Ausstattung auf. Einen Teil der Fahrzeuge hatte die Schuldnerin mit einem Horizontalbohrsystem versehen, das im Wesentlichen aus einer auf dem Zugfahrzeug angebrachten Versorgungseinheit, einem Anhänger und einer hierauf aufgebauten Bohreinheit bestand. Die Klägerin kündigte die mit der Schuldnerin abgeschlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 8. Februar 2000 fri