Die Klägerin betreibt einen Holzhandel. Bis zur Mitte des Jahres 2001 stand sie in ständiger Geschäftsbeziehung zu dem Transportunternehmen Walter S. .

Die beklagte Bank teilte der Klägerin mit Schreiben vom 13. April 2000 mit, dass Walter S. mit Vertrag vom 28. Januar 1997 zu ihren Gunsten eine Globalzession hinsichtlich aller bestehenden und zukünftigen Forderungen aus seinem Geschäftsbetrieb vorgenommen habe und die Klägerin Zahlungen ausschließlich auf das bei ihr geführte Konto von Walter S. zu leisten habe.

Walter S. stellte zum 31. Mai 2001 die Zusammenarbeit mit der Klägerin ein. Am 7. August 2001 wurde über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde der Nebenintervenient bestellt, der dem vorliegenden Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist.

Seit Juni 2001 arbeitete die Klägerin mit der neu gegründeten S. Transport GmbH (im Weiteren: S. GmbH) zusammen.

Am 28. Juni 2001 überwies sie einen Betrag von 62.888,27 DM auf das bei der Beklagten geführte Konto von Walter S. ; am 10. Juli 2001 nahm sie eine weitere Überweisung auf dieses Konto in Höhe von 37.835,27 DM vor. Die Überweisungen betrafen lediglich in Höhe von 1.770,78 DM Forderungen von Walter S. ; in Höhe des Restbetrages von 98.952,76 DM - umgerechnet 50.593,74 € - sollten Rechnungen der S. GmbH über 28.370,69 DM und 34.587,27 DM sowie der H. Transporte GmbH über 35.994,80 DM beglichen werden.

Zu den Überweisungen auf das Konto von Walter S. zur Begleichung von Rechnungen der S. GmbH kam es nach Darstellung der Klägerin deshalb, weil ihre zentrale Buchhaltung wegen eines internen Informationsversehens nichts von der Umstellung der Geschäftsverbindung von Walter S. auf die S. GmbH (und der entsprechenden Änderung der Bankverbindung) erfahren hatte. Der Betrag, der zur Begleichung der Rechnung der H. Transporte GmbH bestimmt war, wurde versehentlich mit auf das Konto von Walter S. eingezahlt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie könne die versehentlich überwiesenen Beträge unmittelbar von der Beklagten zurückverlangen. Dieser sei bekannt gewesen, dass den Überweisungen keine Forderungen von Walter S. an die Klägerin zugrunde gelegen hätten.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 50.593,74 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, die Klägerin könne von ihr keinen Bereicherungsausgleich verlangen, da diese an Walter S. als ihren vermeintlichen Gläubiger geleistet habe.

Sie selbst habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin den streitgegenständlichen Betrag nur versehentlich auf das Konto von Walter S. überwiesen habe. Jedenfalls sei sie entreichert, weil sie den Kontoinhaber - in Unkenntnis von dem geltend gemachten Anspruch - über die eingegangenen Beträge habe verfügen lassen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung des Nebenintervenienten hat zur Abweisung der Klage geführt.

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Der Nebenintervenient beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.


 

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese zu keinem Zeitpunkt ungerechtfertigt bereichert gewesen sei. Die Klägerin habe im Hinblick auf die zwischen Walter S. und der Beklagten vereinbarte Abtretung an die Beklagte gezahlt. Wenn auf eine abgetretene Forderung gezahlt werde, gelte der Grundsatz, dass die bereicherungsrechtliche Rückforderung des Schuldners gegen den Leistungsempfänger, den Zedenten, und nicht gegen den Zessionar zu richten sei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei hier auch dann nicht anzunehmen, wenn unterstellt werde, dass die Beklagte bei Empfang der Zahlungen gewusst habe, dass diese auf einem Irrtum beruhten. Die Klägerin habe nicht an die Beklagte geleistet, sondern auf das einzige Geschäftskonto Walter S. als des vermeintlichen Gläubigers gezahlt, über das dieser unstreitig auch habe verfügen können.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Klägerin kann die Beträge, die sie irrtümlich an die Beklagte als die vermeintliche Gläubigerin gezahlt hat, von dieser als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn die Beklagte nicht entreichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB) oder nach § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB der verschärften Bereicherungshaftung unterliegt.

1. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Entscheidung maßgeblich auf das in BGHZ 105, 365 ff. veröffentlichte Urteil des IVb-Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. November 1988 gestützt. Danach findet, wenn der Schuldner nach Abtretung des Anspruchs an den Abtretungsempfänger geleistet hat, der Bereicherungsausgleich grundsätzlich nicht direkt in dem Verhältnis zwischen diesen beiden Personen statt, sondern zum einen zwischen dem Abtretungsempfänger und dem Abtretenden und zum anderen zwischen diesem und dem Schuldner (BGHZ 105, 365, 368 ff.; vgl. weiter BGHZ 122, 46, 50 f.; BGH, Urt. v. 19.1.2005 - VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369 f.; zum Meinungsstand in der Literatur vgl. die Nachweise bei BGH NJW 2005, 1369, 1370 sowie Erman/H.P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 812 Rdn. 36 m.w.N.). Der sachliche Grund für die insoweit vorgenommene bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Verhältnis zwischen dem (vermeintlichen) Schuldner und dem Zedenten liegt darin, dass in dem zwischen ihnen bestehenden Vertrag der angenommene Rechtsgrund für die vermeintlich geschuldete Zahlung zu sehen ist. Das legt nach den hierfür maßgeblichen Gesichtspunkten der Risikoverteilung und des Vertrauensschutzes eine Leistungskondiktion in diesem Vertragsverhältnis na-he, sofern nicht besondere Umstände eine andere Risikoverteilung gebieten (BGH NJW 2005, 1369 f.). Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn der Abtretungsempfänger den Schuldner ohne Zutun des Abtretenden zur Zahlung genötigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162 und dazu Dörner, NJW 1990, 473, 476 f. sowie Erman/H.P. Westermann aaO § 812 Rdn. 36 a.E. m.w.N.).

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Streitfall mit Fällen dieser Art jedoch nicht vergleichbar. Dies gilt schon deshalb, weil die Forderungen, auf die die Klägerin gezahlt hat, tatsächlich bestanden und auch nicht an einen Dritten abgetreten worden waren. Die Überweisungen der Klägerin auf das bei der Beklagten geführte Konto von Walter S. hatten ihren Grund nicht in dem Vertrag zwischen der Klägerin und Walter S. , sondern wurden als Zahlungen auf Forderungen, die Dritten zustanden, lediglich dorthin fehlgeleitet. Walter S. hat keinen ihm zurechenbaren Grund für einen Anschein gesetzt, die Zahlungen der Klägerin seien als Leistungen von ihm an die Beklagte anzusehen. Es besteht daher kein Grund, ihn in den Bereicherungsausgleich einzubeziehen.

Walter S. hatte zu dem Irrtum der Klägerin, wer Gläubiger der Forderungen sei, die sie begleichen wollte, in keiner Weise beigetragen. Die Globalzession, die er mit der Beklagten vereinbart hatte, bezog sich nur auf Forderungen, die ihm selbst zustanden. Der Irrtum der Klägerin, die Rechnungen, auf die sie zahlen wollte, bezögen sich auf Forderungen von Walter S. , hatte lediglich - ebenfalls ohne dessen Beteiligung - zur Folge, dass sie auch annahm, sie müsse diese Forderungen wegen der Globalzession durch Zahlung an die Beklagte als neue Gläubigerin erfüllen. Dabei müsse sie der Weisung nachkommen, die ihr die Beklagte bei der Mitteilung der Globalzession erteilt hatte, Zahlungen an sie als neue Gläubigerin durch Überweisung auf das bei ihr eingerichtete Konto von Walter S. zu leisten.

3. Der vorliegende Fall ist danach dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner bei seiner Zahlung an einen anderen als den (ursprünglichen) Gläubiger einem Irrtum unterlegen ist, den letzterer nicht veranlasst hatte. In solchen Fällen hat die Rechtsprechung jeweils dem zahlenden Schuldner einen direkten Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger zuerkannt. Dies gilt etwa in dem - auch vom Berufungsgericht angesprochenen - Fall, dass der Schuldner irrtümlich oder versehentlich an den Abtretungsempfänger eine Überzahlung vorgenommen hat (vgl. BGH NJW 1989, 161, 162). Ebenso ist der Fall entschieden worden, dass der Schuldner bei seiner Leistung irrig von einer Abtretung ausgegangen ist (vgl. BGHZ 113, 62, 70). Ein direkter Bereicherungsanspruch des Schuldners gegenüber demjenigen, auf den die Forderung vermeintlich übergegangen war, ist außerdem für den Fall bejaht worden, dass der Drittschuldner bei mehrfacher Forderungspfändung irrtümlich an einen nachrangigen Vollstreckungsgläubiger geleistet hat und deshalb nochmals an den vorrangigen Gläubiger leisten muss (BGHZ 82, 28, 31 ff.).

4. Nach dem vorstehend Ausgeführten kommt es nicht auf die Frage an, ob die Beklagte bei Erhalt der Zahlungen nach ihrem Empfängerhorizont von Leistungen des Walter S. ausgehen durfte. Nach einer allgemeinen Erkenntnis der Rechtsscheinslehre wird auch ein Gutgläubiger bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt (vgl. BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 312; MünchKomm.BGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rdn. 54 ff.; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II 2, 13. Aufl., § 70 IV 2, jeweils m.w.N.).

5. Der Anspruchsverpflichtung der Beklagten steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin die fraglichen Zahlungen auf das bei der Beklagten geführte Konto von Walter S. erbracht hat. Die Beklagte war insoweit, nachdem sie die zu ihren Gunsten erfolgte Globalzession von Walter S. offengelegt hatte, nicht lediglich Zahlstelle, sondern Empfängerin der Leistung.

III. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt nach Allem davon ab, ob sich die Beklagte darauf berufen kann, dass sie entreichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB), oder ob sie - wie die Klägerin behauptet - in jedem Fall gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB wegen Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes der verschärften Bereicherungshaftung unterliegt. Da das Berufungsgericht in dieser Hinsicht keine Feststellungen getroffen hat, vermag der Senat den Rechtsstreit nicht abschließend zu entscheiden. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher Schaffert Bergmann

Die Beklagte ist Gesellschafterin der S. GmbH, über deren Vermögen auf ihren eigenen Antrag vom 7. März 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet und in dem der Kläger zum Insolvenzverwalter berufen worden ist.

Am 7. März und 5. Mai 1999 hat die Gemeinschuldnerin Teilrückzahlungen auf von der Beklagten gewährte Darlehen geleistet.

Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen die Eigenkapitalersatzregeln und fordert Erstattung des gezahlten Betrages.

Das von der Beklagten im Jahr 1988 gewährte Darlehen hatte ursprünglich eigenkapitalersetzenden Charakter. Nach von dem Kläger bestrittener Behauptung der Beklagten soll sich die Gemeinschuldnerin in der Folgezeit erholt haben, so dass die nach den Eigenkapitalersatzregeln ursprünglich bestehende Durchsetzungssperre bei den hier in Rede stehenden Zahlungen entfallen sei; erst in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 sei eine neue Krisensituation entstanden, die schließlich zur Stellung des Insolvenzantrags genötigt habe.

Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.


 

Die Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten darauf gestützt, dass jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 135 Nr. 2 InsO i.V.m. §§ 32 a, b GmbHG erfüllt seien.

Es hat angenommen, dass die von dem Senat zu § 32 a KO aufgestellten Grundsätze (BGHZ 90, 370, 380 f.) auch nach der Ersetzung der KO durch die InsO Geltung beanspruchen. Demnach komme es allein darauf an, dass die Gesellschaft auf ein früher als eigenkapitalersetzend einzustufendes Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrages Leistungen erbracht habe. Dann nämlich werde unwiderleglich vermutet, dass die Gesellschaft sich auch im Zahlungszeitpunkt in der Krise i.S. von § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG befunden habe.

II. Dies hält den Angriffen der Revision stand.

Der Senat sieht keinen Grund, mit Rücksicht auf das Inkrafttreten der InsO, durch die § 32 a Satz 2 KO durch § 135 Nr. 2 InsO ersetzt worden ist, von der in der genannten Leitentscheidung entwickelten Auslegung der Novellenregeln abzugehen; dazu geben entgegen der Ansicht der Revision auch die in Teilen des Schrifttums (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 54; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 51; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a Rdn. 66; zustimmend hingegen u.a. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 93 und 101; MünchKommInso/ Stodolkowitz, § 135 Rdn. 59; s. auch v. Gerkan in Röhricht/v. Westphalen, HGB § 172 a Rdn. 31; ders. in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, 2. Aufl. Rdn. 3.97; Michalski/Heidinger, GmbHG §§ 32 a, 32 b Rdn. 89) angeführten Gründe keinen Anlass, die der Senat im Kern bereits seinerzeit (vgl. die Zitate von K. Schmidt, ZGR 1980, 567, 577 f. und Geßler, ZIP 1981, 228, 233) gewürdigt hat.

Ist danach im letzten Jahr vor Anbringung des Insolvenzantrags - oder dem nach § 6 AnfG gleichstehenden Zeitpunkt - von der Gesellschaft eine Leistung auf ein Gesellschafterdarlehen erbracht worden, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt hat, ist dem Gesellschafter - anders als im Geltungsbereich der sog. Rechtsprechungsregeln (Sen.Urt. v. 27. November 1989 - II ZR 43/89, ZIP 1990, 98, 100; BGHZ 90 aaO S. 381) - der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden hat; im Interesse des von dem Gesetzgeber mit der Schaffung der §§ 32 a und b GmbHG und der zugehörigen Anfechtungsvorschriften beabsichtigten Gläubigerschutzes wird in diesem Fall der Eigenkapitalersatzcharakter der Gesellschafterhilfe für den Zeitpunkt der Leistung unwiderleglich vermutet.

Mit den Novellenregeln hat der Gesetzgeber typisierend die Fallgestaltungen erfassen wollen, in denen regelmäßig bestimmte Finanzierungsfolgenentscheidungen der Gesellschafter den Todeskampf der Gesellschaft verlängern.

Dem Insolvenzverwalter als dem Vertreter der Gläubigergesamtheit soll durch das Anfechtungsrecht die Möglichkeit eröffnet werden, in einem zügigen und effektiven Verfahren Zahlungen der jetzigen Gemeinschuldnerin an den Gesellschafter zugunsten der Masse rückabzuwickeln. Aus diesem Grund sind in pauschalierender Weise die Zahlungen im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags in voller Höhe in den Anwendungsbereich der Novellenregeln einbezogen worden.

Das Ziel des Gesetzgebers würde nur unvollkommen erreicht werden, wenn dem Gesellschafter zwar der Einwand abgeschnitten wäre, dass die in dem entscheidenden Zeitraum erbrachte Leistung nur teilweise zu Lasten des gebundenen Kapitals der Gesellschaft gegangen ist, ihm aber die Möglichkeit eröffnet würde nachzuweisen, dass sich die spätestens zwölf Monate später fallierte Gesellschaft nicht nur nicht mehr in der Krise befunden hat, sondern dass ihr Stammkapital zwischenzeitlich nachhaltig wieder hergestellt war (Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84 m.w.Nachw.).

Gerade der hier zu entscheidende Fall belegt die Schwierigkeiten, die sich bei einer Zulassung des Nachweises der Entsperrung durch den Gesellschafter für die zügige Durchsetzung des Anfechtungsrechts ergeben würden. Hier müssten die Auswirkungen der Kapitalerhöhung und Fragen des Rangrücktritts geklärt werden. Ferner wäre unabhängig davon dem Einwand nachzugehen, ob die zur Insolvenzantragstellung führende Krise der Gesellschaft tatsächlich erst in der zweiten Jahreshälfte 1999 völlig unerwartet eingetreten ist.

Gerade angesichts der Kürze der Zeiträume, innerhalb derer der Insolvenzverwalter mit Aussicht auf Erfolg anfechten kann, ist es gerechtfertigt, dem Gläubigerschutz durch die Unwiderleglichkeit der Vermutung der Eigenkapitalersatzfunktion Vorrang einzuräumen gegenüber der - selbst nach Ansicht der Kritiker ohnehin selten aussichtsreichen (siehe dazu z.B. Altmeppen in Roth/ Altmeppen aaO) - Möglichkeit des durch den Gesellschafter zu führenden Nachweises der Entsperrung.

Bestätigt wird diese Beurteilung des Senats schließlich durch die jüngst veröffentlichten Vorschläge zur Neugestaltung des Eigenkapitalersatzrechts, nach denen - auch im Interesse größerer Rechtssicherheit und einfacherer Handhabbarkeit der Eigenkapitalersatzgrundsätze - die Novellenregeln ausgebaut werden sollen (vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1 ff.).

Eine abweichende Beurteilung ist, anders als die Revision meint, auch nicht deswegen veranlasst, weil es nach § 135 Nr. 2 InsO nunmehr nicht auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankommt (so noch § 32 a KO), sondern die beschriebene Vermutung bereits den Zeitraum von einem Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags erfasst.

Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Antrags auf Insolvenzeröffnung in § 135 Nr. 2 InsO diente nur dazu, den insolvenzrechtlichen Anfechtungszeitraum für alle Anfechtungsarten zu vereinheitlichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 161 zu § 150 RegEntw.). Den Gesetzesmaterialien kann indessen nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber damit etwa auch die Unwiderlegbarkeit der Vermutung hat beseitigen wollen; im Gegenteil spricht der Umstand, dass in § 135 Nr. 2 InsO keine dem § 136 Abs. 2 InsO vergleichbare Bestimmung aufgenommen worden ist, dafür, dass es bei der dem Gesetzgeber bekannten Handhabung durch die Rechtsprechung bleiben sollte.

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart

Am 17. Juli 2003 wurde das Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Die Verfahrenskosten wurden gestundet. Zum Treuhänder wurde der Beteiligte zu 2 bestellt. Die Beteiligte zu 1 war die einzige am Verfahren beteiligte Gläubigerin. Das Einkommen der für zwei Kinder unterhaltspflichtigen Schuldnerin lag unterhalb der Pfändungsgrenzen; über sonstiges pfändbares Vermögen verfügte sie nicht.

Nach Ankündigung der Restschuldbefreiung und Aufhebung des Verfahrens hat der Treuhänder die Festsetzung seiner Vergütung auf 1.000 € zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer beantragt. Die Vergütung ist antragsgemäß auf insgesamt 1.334 € festgesetzt worden. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen diesen Beschluss ist als unzulässig verworfen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Gläubigerin weiterhin die Herabsetzung der Treuhändervergütung auf einen Betrag von 250 €.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO, § 64 Abs. 3, §§ 6, 7 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt zur Herabsetzung der Vergütung des Treuhänders auf den in § 13 InsVV a.F. vorgesehenen Mindestbetrag nebst Auslagen und Mehrwertsteuer.

1. Das Landgericht, dessen Entscheidung in NZI 2004, 330 und ZInsO 2004, 496 veröffentlicht ist, hat die sofortige Beschwerde für unzulässig gehalten, weil die Gläubigerin durch die Festsetzung der überhöhten Vergütung nicht beschwert sei. In masselosen Verfahren sei eine Beschwer des Insolvenzgläubigers zu verneinen. Der Ausnahmefall, dass die Massearmut erst durch die Vergütung des Treuhänders eintrete, liege nicht vor, weil die Verfahrenskosten von der Landeskasse getragen würden.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Begriff der \"Beschwer\" bezeichnet einen rechtlichen Nachteil, den eine Partei durch eine gerichtliche Entscheidung trifft. Dadurch, dass eine Beschwer des Rechtsmittelführers als Voraussetzung für die Zulässigkeit des von ihm eingelegten Rechtsmittels gefordert wird, soll erreicht werden, dass der Rechtsmittelzug nur eröffnet wird, wenn dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Im Interesse der Gesamtheit der Rechtsschutz suchenden Bürger und des jeweiligen Gegners soll ausgeschlossen werden, dass das Rechtsmittelgericht sich mit dem Rechtsstreit befassen muss, ohne dass der Rechtsmittelkläger ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm erstrebten Entscheidung hat (BGHZ 50, 261, 263). Maßgeblich ist der sich aus Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen ergebende rechtskraftfähige Inhalt der angefochtenen Entscheidung.

b) Die unrichtige Festsetzung der Vergütung durch das Insolvenzgericht hat zu einem rechtlichen Nachteil der Gläubigerin geführt. Das folgt hier unmittelbar aus § 287 Abs. 2, § 292 Abs. 1 InsO. Die Schuldnerin hat gemäß § 287 Abs. 2 InsO ihre pfändbaren Bezüge aus einem Dienstverhältnis für eine Zeit von 6 Jahren nach der Eröffnung des Verfahrens an den Treuhänder abgetreten. Diese werden einmal jährlich aufgrund des Schlussverzeichnisses an die Gläubiger verteilt, sofern die nach § 4a InsO gestundeten Verfahrenskosten berichtigt sind (§ 292 Abs. 1 InsO). Zu den gestundeten Verfahrenskosten gehört auch die Treuhändervergütung (§ 54 Nr. 2, § 313 InsO; vgl. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 54 Rn. 100). Jeder Betrag, um den die Treuhändervergütung zu hoch festgesetzt worden ist, kann nicht an die (hier einzige) Insolvenzgläubigerin ausgekehrt werden.

c) Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen (vgl. BGHZ 57, 224, 225), wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der Beschwerde führende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (vgl. MünchKomm-InsO/Nowack, § 64 Rn. 14). Einen solchen Fall behandelt die vom Landgericht zitierte Entscheidung LG Frankfurt/M. ZIP 1991, 1442. Seinerzeit war das Konkursverfahren gemäß § 204 KO mangels Masse eingestellt worden. Beschwerdeführer war ein einfacher Konkursgläubiger, der nicht die geringste Aussicht auf eine Quote hatte, weil die vorhandene Masse nicht einmal zur Befriedigung aller Massegläubiger ausreichte. Neuerwerb haftete nach der Konkursordnung (§ 1 Abs. 1 KO) nicht für die Verwaltervergütung, so dass auch die diesbezüglichen Vollstreckungsmöglichkeiten durch die Festsetzung der Vergütung nicht beeinträchtigt wurden. Eine solche Situation dürfte der in zahlreichen Kommentierungen vertretenen Auffassung zugrunde liegen, in masselosen Verfahren seien einfache Insolvenzgläubiger durch die Festsetzung einer Verwalter- oder Treuhändervergütung nicht beschwert (z.B. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 64 Rn. 10; Kübler/ Prütting/Lüke, InsO § 64 Rn. 16).

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Welches Einkommen die Schuldnerin im Verlauf der nächsten Jahre erzielen kann, ist derzeit nicht abzusehen. Darauf verweist die Rechtsbeschwerde zu Recht. Schon im ersten Jahr nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens hat der Treuhänder überdies aus der Abtretung einen dreistelligen Betrag erlangt, der zur Begleichung der - bis auf die Treuhändervergütung geringen - Verfahrenskosten verwandt worden ist. Dass die Gläubigerin auch in den kommenden Jahren keinerlei Befriedigung erhalten wird, steht daher nicht mit Sicherheit fest. Dann aber kann ihr ein Rechtsschutzbedürfnis für eine sofortige Beschwerde gegen die rechtswidrige Festsetzung der Treuhändervergütung nicht abgesprochen werden. Die gegenteilige Entscheidung des Landgerichts muss aufgehoben werden; die sofortige Beschwerde ist zulässig.

III.

Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen, weil die Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts nur wegen Rechtsverletzungen bei der Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO). Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Vergütung des Treuhänders richtet sich nach § 13 InsVV in der Fassung vor Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I 2004, 2569). Danach erhält der Treuhänder in masselosen Verfahren, die vor dem 1. Januar 2004 eröffnet worden sind, eine Vergütung von 250 €. § 13 InsVV a.F. ist verfassungsgemäß (BVerfG ZIP 2005, 1694 ff). Eine \"verfassungskonforme\" Auslegung dieser Vorschrift oder derjenigen des § 63 Abs. 1 InsO mit dem Ziel einer Erhöhung der vorgesehenen Mindestvergütung kommt nicht in Betracht (BVerfG aaO S. 1697; BGH, Beschl. v. 20. Januar 2005 - IX ZB 134/04, ZIP 2005, 447, 449 f). Zusätzlich ist die beantragte Auslagenpauschale in Höhe von 37,50 € (15 % von 250 €) festzusetzen (§§ 10, 8 Abs. 3 InsVV a.F.). Zuzüglich der Mehrwertsteuer ergibt sich der neu festgesetzte Betrag von 333,50 €.

Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

I.

Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 1. Mai 2000 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Kurze Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der Z. AG sicherungsübereignetes Anlagevermögen. Die Übereignung war zur Sicherung eines von der Z. AG an die Schuldnerin gewährten Darlehens über 675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Z. AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen Erlösanteil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Absonderungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die Übereignung zur Sicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gewährt worden war. Der Beteiligte zu 2 erklärte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehensforderung den Rangrücktritt der Darlehensforderung und des Absonderungsrechts gegenüber allen Insolvenzgläubigern gemäß § 39 Abs. 2 InsO. Mit dieser Maßgabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig weiterhin geltend.

Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwaltervergütung bei doppeltem Regelsatz auf 52.462,06 €, die Auslagen für das erste und zweite Jahr auf je 3.000 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tatsächliche Einnahmen gemäß der Schlussrechnung in Höhe von 197.699 € abzüglich der an den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 € (10.000 DM) zugrunde, letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 €. Erhöhungsfaktoren ergäben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Absonderungsrecht und Anträge auf Einstellung des Verfahrens.

Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des Beteiligten zu 2 hatten teilweise Erfolg. Das Landgericht hat lediglich den einfachen Regelsatz zugebilligt, die Vergütung bei unveränderter Bemessungsgrundlage auf 26.231,03 € festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zusätzliche Auslagenpauschalen bis zum Zeitpunkt seines eigenen Beschlusses in Höhe von 5.369,30 €, sowie Umsatzsteuer in Höhe von 6.016,05 € zuerkannt, insgesamt 43.616,38 €.

Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der Beteiligte zu 2 die weitere Herabsetzung der Vergütung und Streichung der vom Landgericht zusätzlich zugebilligten Auslagenpauschbeträge.

II.

Die Rechtsmittel sind statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO). Es fehlt zwar entgegen § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdrücklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts angefochten wird. Aus der Begründung der Rechtsbeschwerden lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der Höhe nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiterverfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 1997 - II ZB 25/96, NJW-RR 1997, 866).

Die Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage der Vergütung nicht zutreffend bestimmt.

a) Das Beschwerdegericht meint, es könne dahinstehen, ob sich aus dem unstreitig an die Z. AG zur Sicherheit übereigneten Anlagevermögen für den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte zu 2 habe nur ein nachrangiges Absonderungsrecht geltend gemacht. Ein solches Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV zu berücksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit führe nicht zu einer Reduzierung der Teilungsmasse, weil eine für eine kapitalersetzende Darlehensforderung gewährte Sicherheit nach § 135 InsO anfechtbar und der Erlös zur Masse zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erhöhen würde.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwalters bemisst sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenzmasse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV Massegegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung darf jedoch 50 % des an die Masse geflossenen Kostenbeitrages für die Feststellung gemäß §§ 170, 171 Abs. 1 InsO - also 2 % des Verwertungserlöses - nicht übersteigen. Hierfür ist eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Wird dagegen bei der Verwertung ein Überschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV).

bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur Sicherheit übereigneter Gegenstand aus dem Vermögen der Schuldnerin dann nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu Abzügen bei der Vergütung führt, wenn die Sicherungsübereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des Beschwerdegerichts, im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO durch, geht indessen fehl. Die Sicherungsübereignung erfolgte zwar zur Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gemäß § 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, die Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist.

(1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonderungsrechts den Rangrücktritt hinter alle Insolvenzgläubiger erklärt.

Der Beteiligte zu 1 durfte die sicherungsübereigneten Gegenstände, die in seinem Besitz waren, gemäß § 166 Abs. 1 InsO verwerten. Das Absonderungsrecht betraf demgemäß nur den Erlösanteil, der übrig blieb, nachdem sämtliche Massever-bindlichkeiten und Insolvenzforderungen erfüllt waren. Bei einem solcher Art beschränkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gläubigerbenachteiligung. Tatsächlich hat der Erlös aus der Verwertung des Sicherungseigentums die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem überstiegen.

(2) Eine Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des Insolvenzverfahrens geschlossen werden (MünchKomm-InsO/Ehricke, § 39 Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch konkludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des Rangrücktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also angenommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen.

Damit behielt aber die Sicherungsübereignung und das hierauf beruhende Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) im vereinbarten Nachrang Wirksamkeit.

(3) Demgemäß kann gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV der Verwertungserlös nur insoweit unbeschränkt bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im Übrigen kann er nur im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV berücksichtigt werden (Mehrbetrag der Vergütung begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden Erlösanteils).

(4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige Absonderungsrecht nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein Absonderungsrecht bestritten, ist es allerdings grundsätzlich Sache des Absonde-rungsberechtigten, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzusetzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 137 ff).

Für eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass. Es hätte das Rechtsschutzbedürfnis hierfür gefehlt. Denn infolge des Rangrücktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern un-erheblich, als ohnehin in jedem Fall der Übererlös, der nicht für die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen benötigt wurde, an den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf Rückgewähr des kapitalersetzenden Darlehens auszukehren war.

Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Vergütung und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, § 54 Nr. 2 InsO. Die Festsetzung der Vergütung erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, § 64 Abs. 1 InsO. Die Frage, wie ein unstreitig nachrangiges Absonderungsrecht bei der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann in diesem Verfahren geklärt werden. Einer Feststellungsklage zur Klärung dieser rein vergütungsrechtlichen Vorfrage bedarf es nicht.

2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz gebracht und zur Begründung ausgeführt, dass verschiedene Positionen eine Erhöhung des Regelsatzes rechtfertigen würden, andere dagegen eine Herabsetzung. Diese Umstände, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, würden sich gegenseitig aufheben.

Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden greifen zum Teil durch.

a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das Beschwerdegericht neben zahlreichen anderen Punkten berücksichtigt, dass lediglich zwei Vermögensgegenstände zu verwerten gewesen seien, nämlich das Anlagevermögen mit Vorräten und ein Bankguthaben.

Als überdurchschnittlich hat es die Tätigkeit hinsichtlich des Komplexes \"Z. AG\" gewertet, nämlich die damit verbundene, über den Normalfall hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben. Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erhöhungstatbestände wurde nicht anerkannt, insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren Beteiligten zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte Verfahrenseinstellung.

(1) Für die Bearbeitung von Absonderungsrechten ist dem Verwalter gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese Aufgabe tatsächlich über das gewöhnliche Maß hinausging. Maßgebliches Bemessungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757).

Die Wertung des Beschwerdegerichts, die Tätigkeit des Insolvenzverwalters habe in diesem Bereich das allgemein übliche Maß überschritten, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das Landgericht geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig 36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie behauptet aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die Wertung als überdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene Schreiben kurz waren, möglich, hält sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher Würdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. Die Stellungnahmen zu den Anträ-gen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im Gesamtzusammen-hang mit berücksichtigt.

(2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein Zuschlag auch unter diesen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV angefallen ist. Gerade dies hat das Beschwerdegericht aber angenommen, weil es den Erlös der verwerteten Gegenstände, an denen ein nachrangiges Absonderungsrecht bestand, bis auf 5.112,52 € der Bemessungsgrundlage zugerechnet hat.

Im Hinblick darauf, dass tatsächlich nur ein Teil des Erlöses bei der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag führen kann.

b) Die Rechtsbeschwerden machen geltend, das Beschwerdegericht habe ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des Anlagevermögens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2 vergütet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen § 3 Abs. 2 Buchst. a und b nicht als Abschlagstatbestand berücksichtigt.

(1) Zutreffend ist, dass dieselbe Tätigkeit nicht doppelt vergütet werden darf. Ist der vorläufige Insolvenzverwalter für eine Tätigkeit bereits vergütet worden, kann ihm für dieselbe Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine Vergütung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander tätigen Verwaltern soll die Vergütung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten Tätigkeit entsprechen (vgl. für den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180).

(2) Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters hatte das Insolvenzgericht indessen keine Zuschläge gewährt, sondern lediglich den grundsätzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Vergütung des Verwalters angesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759; v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). Aus dem Festsetzungsbeschluss ergibt sich nicht, dass für Verwertungshandlungen eine Vergütung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Vergütung des endgültigen Verwalters im Wege des Abschlags berücksichtigt werden.

3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zusätzlich zu den vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagenersatz nach § 8 Abs. 3 InsVV bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts zugebilligt.

Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpauschale nur für den Zeitraum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten erbracht hat. Maßgebend ist daher der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden wäre (BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des Schlussberichts (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04, z.V.b.). Denn auch danach hat der Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen, etwa die Schlussrechnung zu erstellen, am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte Schlussverteilung vorzunehmen (§§ 196 ff InsO). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht besondere Beendigungsgründe vorliegen, grundsätzlich erst mit der Verfahrensbeendigung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 56 Rn. 29 ff; MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 125 ff). Bis zu diesem Zeitpunkt kann grundsätzlich der Auslagenpauschsatz gefordert werden.

Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen zu ersparen. Der Pauschsatz hat nicht das Ziel, mittelbar die Vergütung des Verwalters bei Verzögerungen zu erhöhen. Das Insolvenzverfahren ist beschleunigt durchzuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO).

Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa längere Zeit den Abschlußbericht nicht vorlegt oder die genehmigte Schlussverteilung nicht vornimmt, obwohl ihm dies jeweils möglich wäre, kann deshalb den berücksichtigungsfähigen Zeitraum der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 3 InsVV nicht verlängern.

Dasselbe gilt für Rechtsmittel gegen die Vergütungsfestsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der Vergütung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. Würde die Dauer der Rechtsmittelverfahren bezüglich der Vergütungsansprüche weiter monatliche Auslagenpauschbeträge begründen, ohne dass der Verwalter davon unabhängig im Interesse des Insolvenzverfahrens tätig ist, wäre dies mit dem Zweck des § 8 Abs. 3 InsVV unvereinbar.

4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f).

Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das am 28. Februar 2002 eröffnet wurde. Von ihm verlangt die Klägerin - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - den Ersatz von Räumungskosten in Höhe von 76.800 €.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Betriebsgrundstückes, das sie im Wege des Grundstückleasings der Kl. und R. K. GbR (im Folgenden auch: GbR) zur Nutzung überließ. Die Leasingnehmerin vermietete das Grundstück an die Schuldnerin, die dort einen Galvanisierungsbetrieb unterhielt. Mit der GbR am 20. Februar 2002 zugegangenem Schreiben kündigte die Klägerin den Leasingvertrag fristlos; mit gleicher Post informierte sie den Beklagten - damals vorläufiger Insolvenzverwalter - über die ausgesprochene Kündigung.

Am 31. Januar 2003 verurteilte das Landgericht Tübingen, gestützt auf § 985 BGB und § 546 Abs. 2 BGB, den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter, bestimmt bezeichnete Räume in dem angemieteten Gebäude sowie die das Gebäude umgebende Freifläche zu räumen und nebst Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben. Das Urteil wurde rechtskräftig. In der Folgezeit kam der Beklagte seiner Räumungspflicht nicht nach. Die Klägerin beauftragte den zuständigen Gerichtsvollzieher mit der zwangsweisen Räumung des Grundstücks. Daraufhin gab der Beklagte gegenüber der Geschäftsführerin der Schuldnerin die auf dem Betriebsgelände befindlichen Gegenstände, von bestimmt bezeichneten, demnächst zu entfernenden Sachen abgesehen, aus dem Insolvenzbeschlag frei.

Da die Klägerin das Grundstück in ungeräumtem Zustand nicht nutzen konnte, beauftragte sie im Oktober 2003 ein Unternehmen mit der Räumung. Den Ersatz der hierfür angefallenen Kosten in Höhe von 76.800 € begehrt sie aus der Masse. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; die Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Ersatzanspruch weiter.


 

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZInsO 2005, 498 abgedruckt ist, hat gemeint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Räumungskosten aus der Masse zu. Die Klägerin sei vielmehr auf die Anmeldung ihres Anspruchs zur Insolvenztabelle beschränkt. Mit der Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände habe der beklagte Verwalter seine Räumungspflicht erfüllt, nunmehr obliege die Räumung der Schuldnerin.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Pflicht zur Räumung des Grundstücks Masseverbindlichkeit geworden ist. Zwar beschränkt sich der auf § 546 BGB (und § 985 BGB) gestützte Aussonderungsanspruch des Vermieters stets auf die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes am Grundstück; nur Kosten, die in diesem Umfang anfallen, können die Masse als solche belasten.
Davon ist die mietvertragliche Räumungspflicht zu unterscheiden. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden (BGHZ 148, 252, 256 f; 150, 305, 309 ff).

Mit der rechtskräftigen Verurteilung des beklagten Insolvenzverwalters durch das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 31. Januar 2003 steht indes zwischen den Parteien fest, dass die Masse als solche zur Räumung verpflichtet ist.

Der Auffassung des Berufungsgerichts steht weiter nicht entgegen, dass der Beklagte Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person ist; auch als solcher ist er befugt, einen Massegegenstand freizugeben (BGH, Urt. v. 21. April 2005 - X ZR 281/03, ZIP 2005, 1034 f, z.V.b. in BGHZ).

2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht jedoch, dass der Beklagte durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Gegenstände die Räumungspflicht der Masse schon vor der Ersatzvornahme der Klägerin erfüllt habe. Auf diese, vom Senat in BGHZ 150, 305, 318 offen gelassene Frage kommt es hier entscheidend an.

Denn anders als in der zitierten Entscheidung hat sich der beklagte Verwalter hier nicht damit begnügt, den allgemeinen, sichernden Besitz gemäß § 80 Abs. 1 InsO zu begründen. Der Beklagte hatte vielmehr von dem angemieteten Grundstück und den darauf befindlichen, nunmehr freigegebenen Gegenständen im Zuge der einstweiligen Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin tatsächlich unmittelbaren Besitz ergriffen (vgl. § 148 Abs. 1 InsO). Mit dieser über ein vorbereitendes Verhalten hinausgehenden Entscheidung für eine Betriebsfortführung integrierte der Beklagte die Gegenstände \"endgültig\" in die Masse (vgl. BGHZ 127, 156, 162; 130, 38, 44; 150, 305, 311, 318). Auch in einem solchen Fall kommt der Freiga-be indes keine unmittelbare Einwirkung auf den - hier titulierten - Räumungsan-spruch gegen die Masse zu:

Der Räumungsanspruch des Vermieters gemäß § 546 BGB wird nicht erfüllt, wenn der Mieter dem Vermieter zwar den Besitz überlässt, aber die zum Zwecke der Gebrauchsnutzung auf das Grundstück geschafften Sachen nicht entfernt; in diesem Fall enthält er dem Vermieter die Mietsache vor (BGHZ 86, 204, 210; 104, 285, 288). Dies gilt auch in der Insolvenz des Mieters (BGHZ 86, 204, 211; 127, 156, 165; 148, 252, 255 f). Durch die Freigabe der auf dem Grundstück befindlichen Sachen kommt der Verwalter seiner Räumungspflicht nicht nach, da die negativen Veränderungen der Mietsache nach wie vor anhaf-ten (Braun NZI 2005, 255, 258; Dziesiaty jurisPR-InsR 8/2005 Anm. 3).

Ebenso wenig konnte die Freigabe der auf dem Grundstück lagernden Gegenstände die Räumung ersetzen. Sie führte lediglich dazu, dass die Gegenstände aus dem Insolvenzbeschlag entlassen wurden und die Schuldnerin die Befugnis zurückerhielt, über diese Gegenstände zu verfügen. Schuldner des titulierten Anspruchs auf Räumung blieb indes der Beklagte; er konnte sich dieser Verpflichtung nicht dadurch zu Lasten der Klägerin entziehen, dass er durch Erklärung gegenüber der Schuldnerin dieser die Verfügungsbefugnis über das Räumungsgut wieder übertrug - ebenso wenig wie ein Mieter sich der Verpflichtung zur Räumung etwa entziehen kann, indem er sein Eigentum an zurückgelassenen Sachen aufgibt oder auf einen Dritten überträgt (BGHZ 127, 156, 167 f). Insoweit ist diese Entscheidung durch das in BGHZ 148, 252, 256 f abgedruckte Senatsurteil vom 5. Juli 2001 nicht überholt. Dort hatte der Senat ausschließlich den anders gelagerten Fall zu beurteilen, dass die Pflicht des Mieters allein auf dem von ihm mit dem Vermieter vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Vertrag beruht.

3. Durch den mit der Freigabe bewirkten Rückfall der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf die Schuldnerin wird dem Verwalter die Erfüllung des Räumungsanspruchs nicht unmöglich. Denn der Anspruch gemäß § 546 BGB setzt keinen Besitz des Mieters voraus; dadurch, dass dieser den Besitz an der Mietsache aufgibt, wird kein Tatbestand verwirklicht, der ein Erlöschen des ge-gen den Mieter gerichteten Rückgabeanspruchs zur Folge hat. Der Vermieter kann den Mieter daher nach Beendigung des Mietverhältnisses auch dann auf Rückgabe der Mietsache in Anspruch nehmen, wenn dieser sich nicht mehr im Besitz derselben befindet; das Gleiche gilt für den Untermieter (BGHZ 119, 300, 304; 131, 176, 182). Der Umstand, dass die Erfüllung eines Anspruchs von dem Willen eines Dritten abhängt, begründet für sich genommen keine subjektive Unmöglichkeit; die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine Grundlage für die Annahme, es sei ausgeschlossen gewesen, dass der Beklagte auf die Schuldnerin rechtlich oder auch nur tatsächlich einwirken und so die Leistung erbringen konnte (vgl. BGHZ 131, 176, 183 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317; v. 24. Juni 1982 - III ZR 178/80, NJW 1982, 2552, 2553). Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte überdies mit der Einwendung subjektiver Unmöglichkeit auf das Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen wäre, bedarf daher keiner Entscheidung.

4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Zweck des § 55 InsO einem solchen Verständnis der vom Verwalter erklärten Freigabe nicht entgegen. Die Eingehung von Masseverbindlichkeiten dient der ordnungsgemäßen Verfahrensabwicklung und der Verteilung der Masse (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 1); der Gesetzgeber hat ihren Kreis bewusst eng gefasst (vgl. die Dokumentation in Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht Band I S. 221 ff; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 3 f). § 55 InsO bezweckt daher die Begrenzung von Masseschulden (BGHZ 148, 252, 256; vgl. bereits zu § 59 KO BGHZ 72, 263, 267). Das Berufungsgericht übersieht jedoch, dass die Räumungskosten, deren Ersatz die Klägerin aus der Masse begehrt, nicht deshalb bei ihr angefallen sind, weil der beklagte Verwalter den Betrieb der Schuldnerin zur Masseanreicherung vorübergehend fortführte. Die Kosten sind vielmehr entstanden, weil der Beklagte dem rechtskräftig gewordenen Räumungsurteil gegen die Masse nicht nachkam. Insoweit liegt der Sachverhalt anders als in den beiden vom Bundesverwaltungsgericht mit den Urteilen vom 22. Juli 2004 (ZIP 2004, 1766) und 23. September 2004 (WM 2005, 233) entschiedenen Fällen. Dort fehlte es jeweils an einer gegenüber dem Verwalter rechtskräftig titulierten Ordnungspflicht; dieser konnte daher die tatsäch-liche Sachherrschaft mit Wirkung für die Masse vor Erlass, jedenfalls aber vor Bestandskraft des gegen ihn ergangenen Verwaltungsakts aufgeben.

III.

Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit dieses die Klage auf Ersatz der Räumungskosten abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden, weil die Sache nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist.

Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin insoweit einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zuerkannt. Das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis ergibt sich aus § 546 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 131, 95, 101; Münch-Komm/Schilling, BGB 4. Aufl. § 546 Rn. 22). Der Beklagte hat den daraus folgenden, der Klägerin rechtskräftig zuerkannten Anspruch verletzt, indem er das Grundstück nicht räumte. Sein Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dem entgegenstehende Gründe haben die Vorinstanzen nicht festgestellt; solche macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

Folglich hat der Beklagte die fällige Leistung nicht erbracht. Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hier eine Fristsetzung zur Erfüllung der Räumungspflicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Es hat das Verhalten des Beklagten zutreffend dahin gewürdigt, er habe die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Auch hiergegen erhebt die Revisionserwiderung keine Einwände.

Die Höhe der Räumungskosten hat der Beklagte, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht wirksam bestritten.

Der Beklagte hat die fällige und rechtskräftig titulierte Masseverbindlichkeit - Räumung - im Rahmen der ihm übertragenen Verwaltungsbefugnis nicht erfüllt. Dies ist - anders als im Falle einer bloßen Insolvenzforderung (BGHZ 150, 305, 312 f) - der Masse zuzurechnen (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO; vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1958 - I ZR 292/56, NJW 1958, 670; v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, NJW-RR 1990, 411, 413; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 30 f; FK-InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55 Rn. 6; Dziesiaty aaO).

Dr. Gero Fischer Vill Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin hatte sich bereits im Sommer 1999 in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Im Juli 1999 traf der Geschäftsführer der Beklagten, der die Schuldnerin übernehmen wollte, mit deren Aktionären eine als \"Letter of Intent\" bezeichnete Vereinbarung (fortan auch: Vereinbarung), nach der ihm oder einer von ihm zu benennenden Gesellschaft 51 % der Aktien der Schuldnerin übertragen werden sollten. Im Gegenzug sollte er zur Stützung des Eigenkapitals der Schuldnerin 3 Mio. DM in deren sonstige Rücklagen (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) zahlen. Nr. 3 der Vereinbarung lautet:

\"Zur Liquiditätssicherung verpflichtet sich der Beteiligte zu 1 (= der Geschäftsführer der Beklagten) oder eine von ihm benannte Gesellschaft, innerhalb der nächsten 6 Monate Waren bei der K. AG zum Anschaffungs-/Selbstkostenpreis im Werte von DM 5 Mio. zzgl. Mehrwertsteuer zu erwerben; wobei mit dem Tage der Übertragung der Aktien DM 3 Mio. als à conto- Zahlung fällig werden, unter Anrechnung der bis dahin bereits erworbenen Waren.\"

In den Monaten August und September 1999 bezog die Beklagte Waren im Wert von etwa 3,5 Mio. DM von der Schuldnerin; sie zahlte etwa 2,5 Mio. DM. Am 8./9. September 1999 trafen die Schuldnerin und der Geschäftsführer der Beklagten eine weitere Vereinbarung, nach welcher letzterer unter anderem ein Sanierungskonzept für die Schuldnerin erstellen oder erstell