I. Der Kläger ist Verwalter in dem aufgrund eines Vergleichsantrags vom 21. Juni 1996 am 16. August 1996 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH. Die Gemeinschuldnerin war von fünf Fami- lienstämmen gegründet worden, die jeweils Unternehmen im Getränkehandel betrieben. Diese fünf Unternehmen waren an die Gemeinschuldnerin verkauft worden. Der Beklagte zu 2 ist Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Außerdem war er - ebenso wie der Beklagte zu 1 - Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Die Geschäftsführer-Ämter endeten für den Beklagten zu 1 am 30. August 1995 und für den Beklagten zu 2 am 30. September 1995.

Bis April 1995 betrug das Stammkapital der Gemeinschuldnerin 800.000,00 DM. Außerdem war eine Kapitalrücklage i.S. des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB i.H.v. 7,2 Mio. DM vorhanden. Mit Beschluss vom 6. April 1995 vereinbarten die Gesellschafter eine Erhöhung des Stammkapitals auf 4,4 Mio. DM und zugleich eine Herabsetzung der Kapitalrücklage auf 5,2 Mio. DM. Einer der Gesellschafter, nämlich die B. GmbH, trat hinsichtlich der Kapitalerhöhung für die anderen Gesellschafter teilweise in Vorlage und zahlte 2,52 Mio. DM auf ein Notaranderkonto, über das die Geschäftsführer nach der Eintragung der Kapitalerhöhung sollten verfügen dürfen. Im zeitlichen Zusammenhang damit zahlte die Gemeinschuldnerin insgesamt 2,5 Mio. DM an die B. GmbH zurück, davon 2 Mio. DM aus der Herabsetzung der Kapitalrücklage.

Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten zu 1 Ersatz der an die B. GmbH gezahlten 2,5 Mio. DM und von dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner Zahlung eines Teilbetrages i.H.v. 220.000,00 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagten seien gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer bestehenden Unterbilanz geleistet hätten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II. Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es den Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 13. Mai 2004 zu der Bewertung von Aktivposten in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1994 und 31. Dezember 1995 in fehlerhafter Anwendung des § 296 a ZPO nicht zugelassen und das Vorbringen des Klägers nicht vollständig zur Kenntnis genommen hat.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war dieser Vortrag von dem Schriftsatznachlass umfasst, der dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2004 gemäß § 139 Abs. 5 ZPO gewährt worden war. Der Kläger war in diesem Termin von dem Berufungsgericht darauf hingewiesen worden, \"dass die Unterbilanz zu den bezeichneten Auszahlungszeitpunkten durch eine Unterbilanzrechnung vorzutragen\" sei. Ihm war \"zu dem Hinweis\" eine Erklärungsfrist eingeräumt worden. Aufgrund des Hinweises hat er dann seinen Vortrag zu der Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlungen an die B. GmbH ergänzt, und zwar um die Behauptung, in den Bilanzen sei der Aktivposten B. III. 1. \"Anteile an verbundenen Unternehmen - 2.713.971,37 DM\" zu streichen, da dieser Posten den Unternehmenswert der in die Gemeinschuldnerin eingebrachten Gesellschafter-Unternehmen B. B. GmbH und B. W. GmbH betreffe, deren Vermögenswerte aber schon als Einzel-Sachwerte bilanziert worden seien, so dass es sich bei den bilanzierten Anteilen nur noch um leere \"Mäntel\" gehandelt habe.

Dieser Vortrag war gemäß § 139 Abs. 5, § 296 a Satz 2 ZPO zu berücksichtigen. Wenn der Kläger im Rahmen der ihm eingeräumten Erklärungsfrist eine \"Unterbilanzrechnung\" vortragen durfte, dann durfte - und musste - er sich auch mit der Bewertung der einzelnen Bilanzansätze befassen. Im Übrigen verkennt das Berufungsgericht, dass der Kläger vom Beginn des Prozesses an die Richtigkeit der Beteiligungsbewertung in der vorgelegten Bilanz in Abrede gestellt hat und deswegen in dem nachgelassenen Schriftsatz weder \"erstmals\" noch \"in Abweichung von dem erstinstanzlichen Vortrag\" die entsprechende Behauptung aufgestellt hat.

Unerheblich ist, dass der Kläger keine Bilanzen zu den Stichtagen der Auszahlungen an die B. GmbH vorgelegt hat. Angesichts der Fehlbeträge in den beiden Bilanzen 1994 und 1995 gab es keinen Anhaltspunkt für die Annahme, in der Zwischenzeit könnte die Unterbilanz - wie erforderlich - nachhaltig beseitigt worden sein.

2. Ob auch die weiteren Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde begründet sind, braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschließend entschieden zu werden. Wenn aufgrund des Vortrags des Klägers festgestellt werden kann, dass die Beklagten die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer Ende 1994 und Ende 1995 und dann auch während des Jahres 1994 bestehenden Unterbilanz geleistet haben, ist die Klage gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG begründet.

Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen für eine Haftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 GmbHG darzulegen und zu beweisen.

Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten besteht allerdings eine sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627, zur vergleichbaren Unterbilanzhaftung der Gründungsgesellschafter). Ob der Geschäftsführer davon befreit ist, wenn er - wie hier - vor Insolvenzeröffnung aus dem Amt ausgeschieden ist, muss auf-grund der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist in erster Linie darauf abzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Geschäftsführer auch nach seinem Ausscheiden aus dem Amt - anders als dem Insolvenzverwalter - Unterlagen oder Erkundigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen oder ob er einschlägige Kenntnisse hat.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Einziehung der erhöhten Stammeinlage sei verjährt, trifft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu. In dem Parallelverfahren OLG Frankfurt 5 U 211/99 hat sich der Kläger zwar entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch auf die Verletzung von Kapitalaufbringungsvorschriften berufen. Damit mag die Verjährung seines diesbezüglichen Schadensersatzanspruchs gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen worden sein. Das die Feststellungsklage als unzulässig verwerfende Urteil des OLG Frankfurt vom 3. April 2001 ist dem Kläger aber nach seinem Vortrag am 27. April 2001 zugestellt worden, folglich mit Ablauf des 27. Mai 2001 rechtskräftig geworden. Die damit gemäß § 212 Abs. 2 BGB a.F. beginnende sechsmonatige Verjährungsfrist lief am 27. November 2001 ab. Die Klage in dem vorliegenden Verfahren ist dagegen erst am Mittwoch, dem 28. November 2001, eingereicht worden.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.278.229,70 € festgesetzt, wovon 112.484,21 € auf die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 entfallen.

Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe

I.

In dem am 22. Juli 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin haben bis zum Schlusstermin keine Insolvenzgläubiger Forderungen angemeldet.

Durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 17. Dezember 2004 ist der Schuldnerin die Restschuldbefreiung angekündigt worden.

Die Laufzeit der Abtretungserklärung (\"Wohlverhaltensphase\") ist auf sechs Jahre, beginnend mit der Verfahrenseröffnung, festgesetzt worden.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde hat die Schuldnerin die Erteilung der Restschuldbefreiung mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens begehrt. Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 15. Februar 2005 zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 7 InsO) und zulässig.

Zwar hatte die Schuldnerin mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung selbst eine Abtretungserklärung für die Zeit von sechs Jahren nach Insolvenzeröffnung vorgelegt.

Gleichwohl wurde sie durch den Beschluss des Insolvenzgerichts beschwert. Denn dem Antrag lag ersichtlich die - dem Regelfall entsprechende - Erwartung zugrunde, dass nach Insolvenzeröffnung Gläubiger Forderungen anmelden. Demgemäß ist der Antrag im Sinne des Begehrens auszulegen, mit dem die Schuldnerin ihre sofortige Beschwerde verfolgt hat und nunmehr ihre Rechtsbeschwerde verfolgt. Da es sich um eine Verfahrenserklärung handelt, ist der Senat zu einer derartigen Auslegung befugt (vgl. BGH, Beschl. v. 17. März 2005 - IX ZB 214/04, NZI 2005, 399, 400 m. Anm. Ahrens aaO S. 401; G. Pape ZInsO 2005, 599).

Zwar hat der Senat die Frage, derentwegen die Sache grundsätzliche Bedeutung hatte, inzwischen entschieden (vgl. BGH, Beschl. v. 17. März 2005 aaO).

Fällt nach Einlegung der Rechtsbeschwerde die Grundsatzbedeutung der Rechtssache weg, ist die Rechtsbeschwerde gleichwohl zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erfordert, dass die der Rechtsprechung des Senats widersprechende Beschwerdeentscheidung nicht rechtskräftig wird (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 2. Dezember 2004 - IX ZB 110/04, ZVI 2005, 99, 100). Unschädlich ist des Weiteren, dass die Schuldnerin die Rechtsbeschwerde erst nach Ergehen des Senatsbeschlusses vom 17. März 2005 eingelegt hat. Denn es darf ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass sie an der fristgerechten Einlegung durch ihre Mittellosigkeit gehindert war. Im Übrigen ist nunmehr die Zulassung wegen der Divergenz zum Senatsbeschluss vom 17. März 2005 geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

III.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Wie der Senat in dem Beschluss vom 17. März 2005 (aaO) ausgeführt hat, kann dem Schuldner bei fehlenden Gläubigeranmeldungen die Restschuldbefreiung unter Umständen bereits im Schlusstermin erteilt werden. Diese Möglichkeit scheidet nicht etwa deshalb aus, um Insolvenzgläubigern, die nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, die Möglichkeit zu erhalten, Versagungsanträge nach §§ 296, 297 InsO zu stellen. Der angefochtene Beschluss kann deshalb nicht bestehen bleiben.

2. Die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung kann nur versagt werden, wenn noch Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) oder sonstige Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) offen sind (BGH, Beschl. v. 17. März 2005 aaO). Dazu fehlen Feststellungen. Deshalb ist die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 21. Juni 1999 am 1. Oktober 1999 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (fortan: Schuldnerin).

Auf der Grundlage einer vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 7. Mai 1993 brachte die beklagte Sparkasse gegen die Schuldnerin wegen einer Teilforderung von 1 Mio. DM zwei Vorpfändungen aus, die den Drittschuldnern, ebenfalls Banken, am 15. März 1999 zugestellt wurden.

Durch Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse vom 16. März 1999 pfändete sie die angeblichen Ansprüche der Schuldnerin gegen diese Banken aus den Kontoverbindungen; die Beschlüsse wurden den Drittschuldnern am 25. März 1999 und am 7. April 1999 zugestellt.

Am 13. April 1999 und am 23. April 1999 überwiesen die Drittschuldner insgesamt 200.183,33 DM (102.352,11 €) an die Beklagte, die nach Eingang der Zahlungen die Pfändungen aufheben ließ.

Der Kläger hat gestützt auf die Tatbestände der Deckungsanfechtung und Vorsatzanfechtung unter anderem die Rückgewähr dieses Betrages verlangt. Am Tag der Zustellung der Klage hat er die Klageforderung hierauf beschränkt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.


 

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Verurteilung der beklagten Sparkasse.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auf § 133 Abs. 1 InsO lasse sich die Anfechtung nicht stützen, weil diese Vorschrift eine Rechtshandlung des Schuldners voraussetze, an der es im Streitfall fehle. Nach den §§ 130, 131 InsO müsse die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung in den letzten drei Monaten vor dem Antrag vorgenommen worden sein. Dies treffe auf die Vorpfändungen nicht zu, so dass diese isoliert nicht anfechtbar seien.

Spätere, in den anfechtbaren Zeitraum fallende Rechtshandlungen könnten nicht mehr angefochten werden, wenn dem Anfechtungsgegner durch eine vorausgegangene, nicht mehr anfechtbare Rechtshandlung eine insolvenzfeste Sicherung verschafft worden sei.

Dieser Rechtsgedanke sei auf das Verhältnis zwischen der Hauptpfändung und der Befriedigung einerseits und der Vorpfändung andererseits zu übertragen. Folge die Hauptpfändung innerhalb der Frist des § 845 Abs. 2 ZPO, aber erst nach Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbots oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach, sei sie nicht wirksam. Dasselbe gelte, wenn die Hauptpfändung der Rückschlagsperre (§ 88 InsO) unterfalle. Werde die Hauptpfändung dagegen - wie hier - vor Beginn der Frist des § 88 InsO ausgebracht, bleibe sie wirksam. Die Vorpfändung behalte dann die durch § 845 Abs. 2 ZPO angeordnete Wirkung.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig gesehen, dass die von der Beklagten am 15. März 1999 nach § 845 Abs. 1 ZPO ausgebrachten Vorpfändungen, falls sie als selbständige Rechtshandlungen im Sinne von § 140 InsO und nicht jeweils als Teil einer mehraktigen Rechtshandlung anzusehen wären, ebenso wie die innerhalb der Monatsfrist des § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO bewirkten Pfändungen selbständig anfechtbar wären. Gleiches gilt für die wiederum zeitlich nachfolgenden Überweisungen durch die Drittschuldner vom 13. April 1999 und 23. April 1999 (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, WM 2000, 1071, 1072; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 28).

Zutreffend ist auch, dass die Anfechtung der Befriedigung - im Streitfall durch die Überweisungen der Drittschuldner - nicht erfolgversprechend ist, wenn die vorausgegangenen Pfändungen insolvenzbeständig sind. Hat der Gläubiger ein anfechtungsfestes Pfandrecht erworben, so braucht er davon gedeckte Zahlungen nicht zurückzugewähren, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligen (BGHZ 157, 350, 355; BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, WM 2005, 564, 568, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ 162, 152).

Dies gilt auch, wenn die Überweisung erst aufgrund einer Absprache erfolgt sein sollte, wonach der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen Zahlung eines bestimmten Betrages aufgehoben werde. Denn auch in diesem Fall ist die Zahlung durch das Pfandrecht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, aaO S. 568).

2. Das Berufungsgericht hat auch richtig erkannt, dass die beiden Vorpfändungen isoliert betrachtet nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar sind, weil diese Vorschriften nur Rechtshandlungen in dem besonders geschützten zeitlichen Bereich erfassen, der drei Monate vor Stellung des Insolvenzantrags beginnt.

Ihre Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO scheitert daran, dass Zwangsvollstreckungshandlungen des Gläubigers ohne eine vorsätzliche Rechtshandlung oder eine ihr gleichstehende Unterlassung des Schuldners nach dieser Bestimmung nicht anfechtbar sind (BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, aaO S. 565). Für eine Rechtshandlung des Schuldners im Zusammenhang mit den ausgebrachten Vorpfändungen fehlt nach den tatrichterlichen Feststellungen und dem Parteivortrag in den Vorinstanzen jeder Anhaltspunkt.

3. Die außerhalb der \"kritischen\" Zeit ausgebrachten Vorpfändungen begründen jedoch noch kein nach § 50 Abs. 1 InsO insolvenzgeschütztes Sicherungsrecht, weil sie nur Teil mehraktiger Rechtshandlungen sind und die Erfüllung der letzten Teilakte dieser Rechtshandlungen in die gesetzliche Krise fällt.

a) Nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine während der \"kritischen\" Zeit im Wege der Zwangvollstreckung erlangte Sicherheit oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, WM 2002, 1193, 1194). Im Anschluss an Henckel (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 232) hat der Bundesgerichtshof die Inkongruenz in diesen Fällen aus der zeitlichen Vorziehung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der damit verbundenen Zurückdrängung des Prioritätsprinzips sowie aus der Erwägung hergeleitet, dass nach Eintritt der Krise und der damit verbunde-nen materiellen Insolvenz eine Ungleichbehandlung nicht mehr durch den Ein-satz staatlicher Zwangsmittel insolvenzfest erzwungen werden soll (vgl. BGH, aaO; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 131 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 26).

b) Wird die Vorpfändung schon vor der \"kritischen\" Zeit ausgebracht, folgt die Hauptpfändung innerhalb der Monatsfrist des § 845 Abs. 2 ZPO nach und fällt sie in den von § 131 InsO geschützten Zeitraum, so stellt sich die Frage, ob die in § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO angeordnete Wirkung der Benachrichtigung des Drittschuldners eine Anfechtung der Hauptpfändung mangels einer objektiven Gläubigerbenachteiligung ausschließt.

aa) Das Reichsgericht hat dies angenommen (vgl. RGZ 83, 332, 334; 151, 265, 266 f). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es sich bei der durch die Benachrichtigung des Drittschuldners ausgelösten Arrestwirkung im Sinne von § 930 ZPO um eine wirkliche Pfandrechtsbegründung handele (RGZ 151, 265, 267; a.A. OLG Naumburg OLGRsp. 26, 401, 402). Dieser Standpunkt ist unter der Geltung der Konkurs- und Vergleichsordnung teils auf Zustimmung, teils auf Ablehnung gestoßen (zum damaligen Meinungsstand siehe Jaeger/ Henckel, aaO § 30 Rn. 245; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 42h; Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 14 a.E.).

Im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung setzt sich der Meinungsstreit fort.

Es wird teilweise weiterhin die Auffassung vertreten, das durch die Vorpfändung erwirkte Pfandrecht habe nicht nur rangwahrende Wirkung in der Einzelzwangsvollstreckung, sondern bestimme - jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 88 InsO - den maßgeblichen Zeitpunkt auch für die Insolvenzanfechtung (vgl. Musielak/Becker, ZPO 4. Aufl. § 845 Rn. 9; Stein/Jonas/ Brehm, ZPO 22. Aufl. § 845 Rn. 17, 23; Stöber, Forderungspfändung 13. Aufl. Rn. 805; Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 845 Rn. 5).

Nach anderer Auffassung ist in diesem Fall die Hauptpfändung selbständig als inkongruente Sicherung mit der Folge anfechtbar, dass eine erfolgreiche Anfechtung nach § 845 Abs. 2 ZPO ohne weiteres die Unwirksamkeit der Vorpfändung zur Folge hat (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. § 131 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 28; wohl auch HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 15).

bb) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen.

Fällt die Hauptpfändung in die \"kritische\" Zeit und ist sie nach § 131 InsO anfechtbar, verliert eine zuvor ausgebrachte Vorpfändung ihre Wirkung. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, ob die Hauptpfändung schon nach § 88 InsO unwirksam ist, weil sie in zeitlicher Hinsicht unter die Rückschlagsperre fällt, oder ob es der besonderen Insolvenzanfechtung bedarf, um den insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch des § 143 InsO auszulösen. Für eine Differenzierung danach, ob die Hauptpfändung im letzten Monat oder im zweiten oder dritten Monat vor Stellung des Insolvenzantrags bewirkt worden ist, fehlt ein tragfähiger sachlicher Grund. Der erste Fall ist auch nur schwer vorstellbar, weil dann wegen der Frist des § 845 Abs. 2 ZPO bereits die Vorpfändung in den von § 131 InsO geschützten Zeitraum fiele.

(1) Nach § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies ist der Zeitpunkt, in dem die gesamten Erfordernisse vorliegen, an welche die Rechtsordnung die Entstehung, Aufhebung oder Veränderung eines Rechtsverhältnisses knüpft, mithin die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 490; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 3; Fischer, ZIP 2004, 1679, 1680). Nach den Gesetesmaterialien ist gemeinsamer Grundgedanke der Regelung der verschiedenen Absätze des § 140 InsO, dass der Zeitpunkt entscheidet, in dem durch die Rechtshandlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 166). Die Pfändungsankündigung nach § 845 Abs. 1 ZPO bedarf zu ihrer Wirksamkeit, dass innerhalb eines Monats die Pfändung der Forderung bewirkt wird (§ 845 Abs. 2 ZPO). Ohne die nachfolgende Pfändung kann kein Pfandrecht entstehen, welches den Gläubiger zur abgesonderten Befriedigung nach § 50 Abs. 1 InsO berechtigt. Damit das Pfändungspfandrecht insolvenzfest ist, müssen alle dafür notwendigen Voraussetzungen schon eingetreten sein, bevor der Schutz des § 131 InsO einsetzt. Nach einer Vorpfändung ist dies erst der Fall, sobald die Hauptpfändung wirksam geworden ist.

Hierbei kommt es nicht darauf an, ob - wie dies teilweise im Schrifttum vertreten wird (vgl. Stein/Jonas/Brehm, aaO § 845 Rn. 14; Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 28 Rn. 43; a.A. Zöller/Stöber, aaO § 845 Rn. 5) - die Vorpfändung als durch das Ausbleiben der Hauptpfändung auflösend bedingtes Pfandrecht anzusehen ist. Denn die Bestimmung des § 140 Abs. 3 InsO, nach der bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung außer Betracht bleibt, findet nur auf rechtsgeschäftliche Bedingungen Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 140 Rn. 10; Henckel in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 813, 848 f). Die durch § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO angeordnete Arrestwirkung (§ 930 ZPO) bei fristgemäß bewirkter Hauptpfändung gehört nicht hierher.

(2) Dieses Ergebnis wird durch den Sinn und Zweck des § 845 ZPO bestätigt. Ein Vorrang des Vorpfändenden nach § 845 Abs. 2 Satz 1, § 930 Abs. 1 Satz 2, § 804 Abs. 3 ZPO ist insolvenzrechtlich nur gerechtfertigt, wenn zur Zeit der Hauptpfändung das Prioritätsprinzip noch gilt. Unter Gläubigern, die während der Geltung des Prioritätsprinzips pfänden, soll derjenige den besseren Rang haben, der die Pfändung zuerst in der Form des § 845 Abs. 1 Satz 1 ZPO angekündigt hat oder durch den Gerichtsvollzieher hat ankündigen lassen (vgl. § 845 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Gilt im Zeitpunkt der Hauptpfändung das Prioritätsprinzip hingegen nicht mehr, trifft die Gläubiger die Pflicht zu wechselseitiger Rücksichtnahme. In der \"kritischen\" Zeit tritt die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitlichen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine Forderung zu verschaffen, hinter den Schutz der Gläubigergesamtheit zurück (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, aaO S. 566). Mit diesem Grundsatz ist es nicht zu vereinbaren, die Pfändungsankündigung, bei der es sich - für sich genommen - lediglich um eine private Nachricht des Gläubigers handelt, durch hoheitliche Zwangsmaßnahmen einzelner, die in den die Gläubigergesamtheit besonders schützenden Zeitraum fallen, zu einer rechtsbeständigen Sicherung aufzuwerten. Die Vorschrift des § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO vermag deshalb in der Insolvenz des Schuldners die in der Vorschrift genannten Rechtsfolgen nur auszulösen, wenn auch die Hauptpfändung als der letzte zur Begründung des Pfändungspfandrechts erforderliche Teilakt außerhalb des Dreimonatszeitraums erfüllt ist.

(3) Der Einwand der Beklagten in der Revisionsverhandlung, aus der Verweisung in § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf die Wirkungen des Arrestes (§ 930 ZPO) folge, dass die Vorpfändung nicht nur in der Einzelzwangsvollstreckung, sondern auch insolvenzrechtlich der Arrestpfändung nach § 930 Abs. 1 Satz 1 ZPO gleichzustellen sei, ist unbegründet. Das Arrestpfandrecht verschafft dem Gläubiger, solange der Titel besteht, ein vollwertiges Pfändungspfandrecht mit den in § 804 ZPO bestimmten Wirkungen. Dieses Pfändungspfandrecht berechtigt zwar noch nicht zur abgesonderten Befriedigung. Es hat zunächst nur eine Sicherungsfunktion. Folgerichtig kann der Gläubiger das Absonderungsrecht mit dem durch das Arrestpfandrecht erlangten Rang, ohne dass § 91 InsO entgegensteht, erst geltend machen, sobald der gesicherte Anspruch durch Feststellung zur Insolvenztabelle Vollstreckbarkeit erhält (vgl. HK-InsO/Eickmann, aaO § 50 Rn. 9; Jaeger/Henckel, aaO § 14 Rn. 26; Joneleit/Imberger in FK-InsO, aaO § 50 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. § 50 Rn. 43). Die Vorpfändung hat die Wirkungen einer Arrestpfändung dagegen nur, sofern die Hauptpfändung innerhalb eines Monats bewirkt wird (vgl. § 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ohne eine Hauptpfändung kann sie Absonderungskraft nicht entfalten. Darin liegt der Unterschied zur Vollziehung des Arrestes, der als selbständige Rechtshandlung für sich genommen eine Rechtsposition im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO begründet, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste. Eine anfechtungsrechtliche Gleichstellung ist daher nicht geboten.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

III.

Die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind gegeben. Dies kann der Senat abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Da die Beklagte kein anfechtungsfestes Pfandrecht erworben hat, muss sie die nicht gedeckten Zahlungen, welche die Gläubiger benachteiligen, zurückgewähren. Zur Zeit der anfechtbaren Handlungen im April 1999 war die Schuldnerin zahlungsunfähig. Nach dem von der Beklagten nicht wirksam bestrittenen Vortrag des Klägers befand sich die Schuldnerin seit Dezember 1998 unter anderem mit den Lohnzahlungen in Höhe von fünf bis sechs Monatslöhnen im Rückstand. Die durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss von der Beklagten eingeforderte (Teil-)Forderung belief sich allein auf 1 Mio DM. Die Schuldnerin war unstreitig nicht mehr kreditwürdig. Die Kreditlinien waren ausgeschöpft.

2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Zinsen sind vom Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung an zu berechnen (vgl. BGH, Urt. v. 22. September 2005 - IX ZR 271/01, ZIP 2005, 1888, 1889; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 79, § 143 Rn. 18).

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer

I.

In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wurde der weitere Beteiligte (Rechtsbeschwerdeführer) mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 18. Januar 2002 zum Insolvenzverwalter bestellt. Unter dem 25. Juli 2004 erstattete er seinen Schlussbericht und beantragte er die Festsetzung seiner Vergütung nebst Auslagen und Umsatzsteuer auf insgesamt 8.872,07 €. Dabei legte er die Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 InsVV bei einer Insolvenzmasse von 14.163,60 € zugunde; daneben begehrte er pauschalen Auslagenersatz für 30 Monate. Das Amtsgericht hat diesem Atrag in vollem Umfang stattgegeben.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde hat die Schuldnerin (Anschlussrechtsbeschwerdeführerin) beantragt, die Regelvergütung um 50 vom Hundert zu kürzen und die Auslagenpauschale für lediglich zwei Jahre zu bewilligen. Das Landgericht hat dem - unter Zurückweisung im Übrigen - teilweise entsprochen. Es hat einen Abschlag von der Regelvergütung in Höhe von 25 vom Hundert für gerechtfertigt gehalten und demgemäß die Vergütung auf lediglich 6.654,06 € festgesetzt. Von einer Kürzung der Auslagenpauschale hat es abgesehen. Dagegen wenden sich der Insolvenzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde und die Schuldnerin mit ihrer Anschlussrechtsbeschwerde.

II.

Beide Rechtsmittel sind statthaft (§§ 6, 7, 63 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2, 4 Satz 1 ZPO). Sie haben indes keinen Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Landgericht die Regelbeispiele des § 3 Abs. 2 InsVV nicht fehlerhaft ausgelegt.

a) Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Insolvenzverwalters wird durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen (§ 63 Abs. 1 Satz 3 InsO). § 3 InsVV konkretisiert dies durch die Benennung von Faktoren, die einen Zuschlag oder Abschlag vom Regelsatz rechtfertigen können. Die einzelnen Zuschlags- oder Abschlagstatbestände sind lediglich beispielhaft. Es gibt zahlreiche weitere Umstände, die für die Bemessung der Vergütung im Einzelfall Bedeutung gewinnen können. Von bindenden Vorgaben hat der Verordnungsgeber bewusst abgesehen, weil im Einzelfall alle in Betracht kommenden Faktoren umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen werden müssen. Entscheidend ist, ob das Insolvenzgericht eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung vorgenommen hat (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, NZI 2003, 603, 604).

b) Das Ergebnis des Beschwerdegerichts wird durch die Angriffe der Rechtsbeschwerde nicht zu Fall gebracht. Ein Abschlag vom Regelsatz kann auch dann angezeigt sein, wenn die Geschäftsführung an den Verwalter geringe Anforderungen stellte, die Masse jedoch nicht groß war und somit eine der Voraussetzungen des Regelbeispiels gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. d InsVV fehlt. Das Landgericht hat - als Umstände, die gegen einen Abschlag von der Regelvergütung sprechen, mithin tendenziell zugunsten des Insolvenzverwalters - berücksichtigt, dass die Insolvenzmasse klein und die Verfahrensdauer lang war. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es nicht sachwidrig, bei dem zuerst genannten Umstand zu berücksichtigen, dass \"wegen der geringen Höhe der Masse der (höchste) Berechnungsfaktor ... (von) 40 % zum Tragen kommt\". Bei der Gewichtung des zuletzt genannten Umstands ist dem Landgericht zwar eine Ungenauigkeit unterlaufen. Die Höhe der Vergütung kann nicht durch die Höhe des Auslagenersatzes beeinflusst werden. Dies entkräftet jedoch nicht das tragende Argument des Landgerichts, insbesondere bei den Indikatoren Gläubigeranzahl, Verwertungsaufwand und Höhe der angemeldeten Forderungen bewege \"sich das Verfahren im deutlich unterdurchschnittlichen Bereich\".

2. Die Anschlussrechtsbeschwerde der Schuldnerin betont lediglich noch einmal die Faktoren, die ihres Erachtens \"exorbitant hinter den Kriterien eines Normalverfahrens zurückbleiben\". Insofern würdigt sie diese Faktoren lediglich anders als das Landgericht. Außerdem meint sie, die Zeit \"zwischen Januar 2003 und Oktober 2004\" müsse bei der Gewichtung der Verfahrensdauer außer Betracht bleiben, weil sie auf eine sachlich nicht zu begründende Verzögerung des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter entfalle. Diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht jedoch gewürdigt und nicht für durchgreifend erachtet.

Entsprechendes gilt für die Rüge, der Insolvenzverwalter könne die Auslagenpauschale nur für zwei Jahre beanspruchen.

Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt. Er ist zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) bestellt. Das Insolvenzverfahren ist massearm. Für eine auf Insolvenzanfechtung gestützte Klage hat der Antragsteller Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M. aus Dresden beantragt.

Das Amtsgericht hat Prozesskostenhilfe gewährt, die Anwaltsbeiordnung jedoch abgelehnt. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 4 InsO in Verbindung mit § 127 Abs. 2 Satz 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts.

1. Das Gericht der ersten Beschwerde hat das auf § 121 Abs. 2 ZPO gestützte Gesuch des Antragstellers auf Beiordnung eines Rechtsanwalts zur Vertretung in dem Anfechtungsprozess vor dem Amtsgericht Zittau mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller selbst Rechtsanwalt sei. Bei der Auslegung des § 121 ZPO müsse der Regelungsgehalt des § 5 InsVV berücksichtigt werden. Diese Vorschrift bestimme, dass der Insolvenzverwalter, der zugleich Rechtsanwalt sei, sein anwaltliches Honorar nur in Fällen, in denen es angemessen sei, der Insolvenzmasse entnehmen könne. Dieser Maßstab gelte auch für § 121 ZPO. Im vorliegenden Fall handele es sich um einen typischen Fall der Insolvenzanfechtung, bei dem sich die rechtlichen Schwierigkeiten auf einem Gebiet bewegten, auf dem sich der Insolvenzverwalter selbst am besten auskenne.

Die Beiordnung eines - weiteren - Rechtsanwalts komme deshalb nicht in Betracht. Im Übrigen habe der Insolvenzverwalter bei Einschätzung der Vergütungshöhe auch die nach § 5 InsVV aus der Masse zu zahlende Vergütung zu beachten. Sei diese nicht gedeckt, müsse das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt werden.

2. Diese Begründung ist rechtlich nicht haltbar. Sie verletzt § 121 Abs. 2 ZPO. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), ist Rechtsanwalt M. nach Maßgabe des § 121 Abs. 3 ZPO dem Antragsteller als Prozessanwalt beizuordnen.

a) Nach § 121 Abs. 2 ZPO ist ein Anwalt dann beizuordnen, wenn entweder die Vertretung erforderlich erscheint oder - was hier offen bleiben kann - der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

aa) Der Senat hat zu § 5 Abs. 1 InsVV bereits entschieden, dass ein Insolvenzverwalter, auch wenn er selbst Volljurist ist, Aufgaben, die ein Insolvenzverwalter ohne volljuristische Ausbildung im Allgemeinen nicht lösen kann, auf einen Rechtsanwalt übertragen und die dadurch entstandenen Auslagen aus der Masse entnehmen kann (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36, 37; siehe auch BGHZ 139, 309, 313 f; 160, 176, 182 f). Im Anwendungsbereich des § 121 Abs. 2 ZPO kann, wie das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt richtig sieht, kein anderer Maßstab gelten. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu im Einzelnen ausgeführt, eine strengere Handhabung im Rahmen der Anwaltsbeiordnung bewirke, dass der als Rechtsanwalt zugelassene Insolvenzverwalter bei Massearmut regelmäßig leer ausgehe oder - bei Beauftragung eines anderen Rechtsanwalts - diesem nach §§ 55, 61 InsO schadensersatzpflichtig sei (vgl. BAG ZIP 2003, 1947, 1948 f; ZInsO 2003, 722, 724).

Diesen Erwägungen tritt der Senat bei. Da die Masse in den Fällen des § 121 Abs. 2 ZPO stets unzureichend ist, liefe die Regelung des § 116 Satz 1 Nr. 1 InsO für den Insolvenzverwalter, der zugleich den Beruf des Rechtsanwalts ausübt, weitgehend leer. Er wäre gezwungen, die mit dem Ziel der Masseanreicherung geführten Prozesse weitgehend aus privaten Mitteln zu finanzieren. Dies widerspricht dem eindeutigen Zweck der Vorschrift (vgl. BGH, Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 460/02, ZIP 2003, 2036). Gerade der Rechtsverfolgung durch Insolvenzverwalter mit dem Ziel der Masseanreicherung hat der Gesetzgeber ein eigenständiges, schutzwürdiges öffentliches Interesse beigemessen (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 1990 - IX ZR 250/89, ZIP 1990, 1490, 1491 m. Anm. Merz EWiR 1990, 1243 f; Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 460/02, aaO). Nach den Gesetzesmaterialien sollte die Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Regel, die Verweigerung die Ausnahme sein (vgl. BT-Drucks. 8/3068 S. 26 zu § 114c ZPO). Das Beschwerdegericht, das demgegenüber auf die Selbstvertretungsmöglichkeit des volljuristisch ausgebildeten Insolvenzverwalters verweist, verkehrt diese Grundsätze in ihr Gegenteil.

bb) Die Ablehnung der Anwaltsbeiordnung kann auch nicht auf die Bestimmungen über die Einstellung des Verfahrens mangels Masse (§§ 207 ff InsO) gestützt werden. Das Rechtsinstitut der Prozesskostenhilfe gewinnt für den Insolvenzverwalter im Anwendungsbereich des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO gerade in den Fällen Bedeutung, in denen die Istmasse nicht ausreicht, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken. Ist eine Massemehrung durch Insolvenzanfechtung hinreichend erfolgversprechend (§ 114 Satz 1 ZPO) oder hat der Insolvenzverwalter bereits ein für die Masse günstiges Urteil erstritten und liegt der Fall einer notwendigen Prozesskostenhilfe (§ 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO) vor, ist das Insolvenzverfahren im Hinblick auf die Wirkungen der Prozesskostenhilfe (vgl. § 122 ZPO) nicht wegen der Gerichtskosten einzustellen. Der Bestand der freien Masse hat deshalb für die Frage, ob bei Gewährung von Prozesskostenhilfe auch dem Antrag auf Anwaltsbeiordnung zu entsprechen ist, keinen Einfluss.

b) Legt man bei der Prüfung die vom Senat (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, aaO S. 36 f) entwickelten Maßstäbe an, ist dem Beiordnungsantrag zu entsprechen. Einen Anfechtungsrechtsstreit wird ein Insolvenzverwalter ohne volljuristische Ausbildung in aller Regel auf einen Rechtsanwalt übertragen und die dadurch entstehenden Auslagen der Masse entnehmen. Bei der Insolvenzanfechtung handelt es sich um eine rechtliche Spezialmaterie, die sich von der Verfolgung materiell-rechtlicher Ansprüche des Schuldners, die in dessen unternehmerischer Tätigkeit wurzeln, deutlich abhebt.

Das Insolvenzanfechtungsrecht ist durch eine Mehrzahl von Anfechtungstatbeständen gekennzeichnet, die im objektiven und subjektiven Bereich unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen aufweisen, deren Merkmale sich dem Gesetzeswortlaut zudem nicht sämtlich eindeutig entnehmen lassen. Weitere Kennzeichen des Anfechtungsrechts sind der hohe rechtliche Abstraktionsgrad und die Komplexität der gesetzlichen Regelung. Eine sachgerechte Bearbeitung einer Insolvenzanfechtungsklage erfordert daher eine intensive Befassung mit dem System des Insolvenzanfechtungsrechts und die Kenntnis der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere auch zu der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Schon die nicht unerheblichen Haftungsrisiken und die oft nicht von vornherein abschätzbaren Beweisschwierigkeiten des grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Insolvenzverwalters lassen es auch im Parteiprozess durchweg als angezeigt erscheinen, einen Rechtsanwalt mit der Klageerhebung und Prozessführung zu beauftragen.

III.

Außergerichtliche Kosten der Rechtsmittelverfahren sind nicht zu erstatten (§ 127 Abs. 4 ZPO; vgl. Musielak/Fischer, ZPO 4. Aufl. § 127 Rn. 29; Saenger/Rathmann/Pukall, ZPO § 127 Rn. 21).

Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak