Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. September 2004 - 8 (6) Sa 1152/04 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
 

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Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als ehemaliger Geschäftsführer der F GmbH wegen Nichtabführung von Zahlungen an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft durch die GmbH persönlich haftet.

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Der Kläger war seit dem 5. Mai 2000 bei der GmbH beschäftigt.

Über das Vermögen der GmbH wurde am 3. Juli 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Anlässlich seines Ausscheidens aus der GmbH erhielt der Kläger am 15. Oktober 2003 von der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse einen Arbeitnehmerkontoauszug zum 30. September 2003, in dem erläutert wurde, dass ihm für 2002 ein Resturlaubsanspruch von neun Tagen zustehe, sich hieraus ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1.263,22 Euro ergebe und dieser Betrag nur in Höhe von 197,61 Euro beitragsgedeckt war.

Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten die Erstattung der Urlaubsabgeltung in unstreitiger Höhe geltend gemacht.

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Der Kläger hat gemeint, der Beklagte hafte persönlich, da er mit der Nichtabführung der Zahlungen ein Schutzgesetz zugunsten des Klägers verletzt habe. Auch für die Nichtabführung von Beiträgen an die Urlaubskasse der Bauwirtschaft gelte die Strafvorschrift des § 266a StGB. Zudem habe der Beklagte einen Betrug begangen, da er dem Kläger durch Vorlage der Abführungsnachweise vorgespiegelt habe, die Zahlungen erbracht zu haben.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.065,61 Euro netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. November 2003 zu zahlen.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat gemeint, Beitragszahlungen an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft unterfielen nicht § 266a StGB.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten weiter.


 

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Die Revision ist nicht begründet, denn der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung des Differenzbetrages zwischen dem beitragsgedeckten und dem tatsächlich entstandenen Urlaubsabgeltungsanspruch.

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I. Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch für unbegründet gehalten, da § 266a StGB auf Beitragszahlungen an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse keine Anwendung finde. Die Beitragszahlungen beruhten auf eigenen Verpflichtungen des Arbeitgebers, während § 266a StGB die Nichterfüllung von Zahlungspflichten des Arbeitnehmers erfasse, für den der Arbeitgeber Zahlungen abführen müsse.

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II. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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1. Vertragliche Zahlungsansprüche bestehen nicht, denn das Arbeitsverhältnis bestand zwischen dem Kläger und der GmbH und nicht zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Nach § 13 Abs. 1 GmbHG ist die GmbH juristische Person. Gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG haftet den Gläubigern einer GmbH für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur das Gesellschaftsvermögen.

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2. In Betracht kommt eine persönliche Haftung des Beklagten lediglich gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet, wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind jedoch nicht gegeben, denn der Beklagte hat kein Schutzgesetz verletzt.

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a) § 266a StGB idF vom 13. November 1998, gültig ab 1. Januar 1999 bis 31. Juli 2002 lautete:

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“Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
(1) Wer als Arbeitgeber Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung oder zur Bundesanstalt für Arbeit der Einzugsstelle vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterläßt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. Satz 1 gilt nicht für die Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
...”

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§ 266a StGB idF vom 23. Juli 2002, gültig ab 1. August 2002 bis 31. Juli 2004 lautete:

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“Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterläßt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. Satz 1 gilt nicht für die Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
...”

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§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB lautet:

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“(1) Handelt jemand
1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,
...
so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.”

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b) Der Beklagte hat den Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nicht verwirklicht. Es handelt sich insoweit um ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Sozialversicherungsträger, denn § 266a Abs. 1 StGB schützt das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens; der einzelne Arbeitnehmer erleidet aber durch das Nichtabführen der Beiträge regelmäßig keinen Nachteil (BAG 26. Februar 2003 - 5 AZR 690/01 - BAGE 105, 187 = AP BGB § 134 Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 134 Nr. 1; BGH 4. Juli 1989 - VI ZR 23/89 - VersR 1989, 922; zur Vorläuferregelung: 29. Februar 1972 - VI ZR 199/70 - BGHZ 58, 199, 201; Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 266a Anm. 2) .

Es kann im Streitfall dahinstehen, ob es sich bei § 266a Abs. 1 StGB auch um ein Schutzgesetz zugunsten des Arbeitnehmers handelt, denn der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist nach beiden Gesetzesfassungen nicht erfüllt. Bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse handelt es sich weder um die Einzugsstelle noch handelt es sich bei den Beiträgen um Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung. Einzugsstelle in Sinne des Gesetzes ist jeweils die Krankenkasse, von der die Krankenversicherung eines abhängig Beschäftigten durchgeführt wird (vgl. § 28i SGB IV).

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c) Das Landesarbeitsgericht hat des Weiteren zutreffend erkannt, dass dem Kläger auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 266a Abs. 2 StGB zusteht.

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aa) Bei § 266a Abs. 2 StGB handelt es sich um ein Schutzgesetz zugunsten der Arbeitnehmer iSd. § 823 Abs. 2 BGB. Gesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm, die ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausspricht. Rechtsnormen, die nur allgemeine Grundsätze aufstellen, scheiden als Schutzgesetz aus.

Die Gebots- oder Verbotsnorm muss nach Zweck und Inhalt jedenfalls auch dem Individualschutz dienen.

Dies bedeutet, dass die Norm auf den Schutz vorab einer näher bestimmten Art der Schädigung eines Rechtsguts oder Individualinteresses gerichtet sein muss. Es reicht aus, dass die Gewährung von Individualschutz wenigstens eines der vom Gesetzgeber mit der Norm verfolgten Anliegen ist, selbst wenn auf die Allgemeinheit gerichtete Schutzzwecke ganz im Vordergrund stehen (BAG 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - BAGE 97, 350 = AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 80 = EzA BeschFG 1985 § 2 Nr. 64 mwN) .

Die Norm muss dazu bestimmt sein, gerade vor Schädigungen der eingetretenen Art zu schützen, der jeweilige Schaden muss also von ihrem Schutzzweck umfasst sein.

Zu fragen ist, ob es nach Maßgabe des Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen.

Die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs muss in den betreffenden Fällen sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, um auszuschließen, dass die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Haftung für Vermögensschäden unterlaufen wird (BAG 6. November 2002 - 5 AZR 487/01 - AP GG Art. 3 Nr. 300) . Danach ist § 266a Abs. 2 StGB als Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, denn es dient dem Schutzinteresse der Arbeitnehmer an der treuhänderischen Verwaltung von Teilen ihres Arbeitseinkommens (OLG Celle 1. Juli 1991 - 3 Ss 77/91 - NJW 1992, 190; Tröndle/ Fischer aaO) . Mit der Regelung einer Strafbarkeit gemäß § 266a Abs. 2 StGB wollte der Gesetzgeber das Vermögensinteresse des einzelnen betroffenen Arbeitnehmers schützen und verstärken.

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bb) Der Beklagte hat jedoch, indem er keine Beiträge an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse abführte, nicht Teile des dem Kläger zustehenden Arbeitsentgelts einbehalten, sondern eigene Beitragspflichten nicht erfüllt.

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Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV Bau hat die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft mit Sitz in Wiesbaden (ULAK) die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern.

Die Arbeitgeber haben die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen (§ 18 VTV). Auf die Beiträge hat die zuständige Urlaubskasse (Kasse) einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen der Kasse werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) geregelt.

Ziel dieses Verfahrens ist es, trotz häufiger Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (§ 13 Abs. 2 BUrlG) und den Anspruch auf Urlaubsvergütung zu sichern (§ 8 Nr. 6 BRTV Bau). Indem der Arbeitgeber Beiträge an die Urlaubskasse abführt, erfüllt er somit keine Schulden des Arbeitnehmers, sondern erbringt seinen eigenen Beitrag zu dem Umlageverfahren, damit die ihm obliegende Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubsentgelt oder Urlaubsabgeltung durch die Kasse beglichen wird. Der Straftatbestand des § 266a Abs. 2 StGB wird durch eine Nichtabführung der von dem Arbeitgeber selbst geschuldeten Beiträge zur Urlaubs- und Lohnausgleichskasse demnach nicht verwirklicht.

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d) Eine Haftung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB unter dem Gesichtspunkt eines Betruges. Der Kläger hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass der Beklagte ihm gegenüber eine Täuschungshandlung begangen hat, die zu einer Vermögensverfügung und zu einem Schaden geführt hat.

Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsbegründungsschrift darlegt, der Beklagte habe ihn durch Vorlage der entsprechenden Gehaltsbescheinigungen bzw. Abführungsnachweise getäuscht, ist nicht ersichtlich, dass die Vorlage falscher Gehaltsbescheinigungen oder Abführungsnachweise den Kläger zu einem Verhalten veranlasst hat, dass wiederum zu einem Schaden geführt hat. Soweit der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2002 (- 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318, 319) meint, dass in der Nichtabführung deklarierter Urlaubsentgelte auch ein Betrug zum Nachteil des Arbeitnehmers liege, so geht dies fehl.

Im Urteil des Bundesgerichtshofs geht es um die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung, somit um eine Strafbarkeit gemäß § 266a Abs. 1 StGB, nicht gemäß § 266a Abs. 2 StGB. Auch der Hinweis des Klägers auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2003 (- 5 StR 165/02 - NJW 2003, 1821) ist nicht ergiebig. Hiernach begeht der Arbeitgeber einen Betrug, wenn er gegenüber der sozialversicherungsrechtlichen Einzugsstelle falsche Angaben über die Verhältnisse seiner Arbeitnehmer macht. Eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB tritt dahinter zurück. Das betrifft jedoch einen anderen Sachverhalt.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Hauck Dr. Wittek Laux
R. Iskra Bähringer

Die Kläger fechten im vorliegenden Rechtsstreit als Aktionäre der beklagten Aktiengesellschaft einen Hauptversammlungsbeschluss vom 17. Juli 2002 an, durch den ein Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 18. Dezember 2000 (im Folgenden: Erstbeschluss) bestätigt wurde.

Gegenstand jenes Erstbeschlusses war ein Antrag von Minderheitsaktionären auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG im Hinblick auf bestimmte Vorgänge im Zusammenhang mit dem Erwerb von Industriebeteiligungen, Kapitalerhöhungen sowie Bürgschafts- und Kreditgewährungen sowie auf Einsetzung der K. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: K. ) als Sonderprüferin. Der Versammlungsleiter stellte nach der Abstimmung bei 262.575 Ja-Stimmen, 340.398 Nein-Stimmen - davon 181.280 von dem Vorstandsmitglied Dr. G. in Ausübung von Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen - und 398 Enthaltungen die Ablehnung des Antrags zu Protokoll fest.

Nachdem die beiden Kläger hiergegen Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklagen erhoben hatten, bestätigte die Hauptversammlung der Beklagten auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat durch Beschluss vom 17. Juli 2002 mit einer Mehrheit von 389.214 Ja-Stimmen gegen 3.660 Nein-Stimmen bei 227.618 Enthaltungen gemäß § 244 AktG den festgestellten ablehnenden Erstbeschluss.

Im Vorprozess hat das Landgericht Köln den Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 für nichtig erklärt und außerdem festgestellt, dass der Minderheitsantrag auf Bestellung eines Sonderprüfers und Einsetzung der K. als Sonderprüferin mit Mehrheit angenommen worden sei; zur Begründung hat es ausgeführt, dass die vom Vorstand Dr. G. in Vollmacht abgegebenen Stimmen wegen Stimmrechtsverbots nach § 142 AktG nicht als Nein-Stimmen hätten gewertet werden dürfen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Köln zurückgewiesen und zugleich die Revision nicht zugelassen.

Die von der Beklagten dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde (II ZR 189/02) hat der Senat bislang nicht beschieden, sondern durch Beschluss vom 27. Januar 2003 die Entscheidung bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Rechtsstreits über den Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002, der seinerzeit bereits vor dem Landgericht München I rechtshängig war, wegen Vorgreiflichkeit im Sinne von § 148 ZPO ausgesetzt.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht München I auf die An-fechtungsklagen der beiden Kläger den Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt. Das Oberlandesgericht München hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.


 

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

Der von der Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 gefasste Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 Abs. 1 AktG ist wirksam.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung ausgeführt:

Der Bestätigungsbeschluss vom 17. Juli 2002 sei schon deshalb nicht gemäß § 244 AktG wirksam, weil der - im Vorprozess angefochtene - Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 nicht lediglich auf einem - heilbaren - Verfahrensfehler, sondern auf einem der Bestätigung nach § 244 AktG nicht zugänglichen inhaltlichen Fehler beruhe. Zwar sei das Ergebnis des Erstbeschlusses durch den Versammlungsleiter zunächst wirksam - wenngleich unrichtig und damit anfechtbar - festgestellt worden; jedoch habe die verfahrensfehlerhafte Berücksichtigung von Stimmen, die einem Stimmverbot unterlegen hätten, zu einem Inhaltsmangel des Beschlusses geführt, weil tatsächlich kein die beantragte Sonderprüfung ablehnender, sondern ein dem Antrag zustimmender Beschluss gefasst worden sei. In diesem Fall könne nicht nach § 244 Satz 1 AktG etwas bestätigt werden, was mit diesem Inhalt tatsächlich gar nicht beschlossen worden und vom Regelungsgehalt her gerade im Streit sei. Einer Heilung durch den Bestätigungsbeschluss stehe hier zudem die den Inhalt des Erstbeschlusses richtig feststellende positive Feststellungsentscheidung des Vorprozesses entgegen.

Eine Umdeutung des unzulässigen Bestätigungsbeschlusses in einen (erneuten) Ablehnungsbeschluss der Hauptversammlung bezüglich der Sonderprüfung sei nicht möglich, weil eine Neuvornahme nicht Beschlussgegenstand gewesen sei. Zudem sei der Bestätigungsbeschluss - als Neuvornahme verstanden - ohnehin wegen Verfahrensfehlers anfechtbar, weil für den die Bestellung eines Sonderprüfers betreffenden Beschlussvorschlag nach § 124 AktG zwingend der Aufsichtsrat allein und nicht etwa - wie geschehen - zugleich auch der Vorstand zuständig gewesen sei.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 ist wirksam, weil der inhaltsgleiche, die Sonderprüfung ablehnende Erstbeschluss vom 18. Dezember 2000 nicht an einem die Bestätigungswirkung nach § 244 AktG ausschließenden Inhaltsmangel, sondern allenfalls an einem der Bestätigung zugänglichen Verfahrensfehler litt (1.), die gegen den Erstbeschluss zugleich mit dessen Anfechtung erhobene positive Beschlussfeststellungsklage bis zu einer rechtskräftigen, stattgebenden Entscheidung einer wirksamen Bestätigung nicht entgegensteht (2.) und die von den Klägern erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung nachgeschobene Rüge, der Bestätigungsbeschluss selbst sei wegen gesetzwidriger Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung verfahrensfehlerhaft zustande gekom-men, wegen Versäumung der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) verfristet ist (3.).

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 17. Juli 2002 weist alle Merkmale eines gültigen Bestätigungsbeschlusses i.S. des § 244 Satz 1 AktG auf.

a) Angesichts des klaren Wortlauts des Bestätigungsbeschlusses vom 17. Juli 2002 besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung mit ihm den Erstbeschluss als gültige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangelegenheit - d.h. die damals als beschlossen festgestellte Ablehnung der von der Minderheit beantragten Sonderprüfung samt Bestellung der K. als Sonderprüferin - anerkennen und mit Wirkung für die Zukunft dessen behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. dazu BGHZ 157, 206).

b) Der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Bestätigungsbeschluss war auch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - geeignet, Bestätigungswirkung dahingehend zu entfalten, dass er den behaupteten oder tatsächlich bestehenden Mangel des Erstbeschlusses beseitigte.

aa) Der Erstbeschluss war - wie auch die Vorinstanzen im Ansatz nicht verkennen - wegen der in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses angenommenen fehlerhaften Feststellung des Abstimmungsergebnisses nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von § 243 Abs. 1 AktG und damit grundsätzlich bestätigungsfähig.

Wurden im Zusammenhang mit der Abstimmung über den Erstbeschluss die vom Vorstandsmitglied G. aufgrund von Stimmrechtsvollmachten abgegebenen Stimmen als Nein-Stimmen mitgezählt, obwohl dieser - wovon die Vorinstanzen hier im Anschluss an die - nicht rechtskräftige - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Vorprozess ohne weiteres ausgegangen sind und was auch in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als zutreffend unterstellt werden mag - nach § 142 AktG einem Abstimmungsverbot unterlag, so war die Feststellung des Versammlungsleiters, der die Sonderprüfung betreffende Antrag sei abgelehnt, zwar unrichtig. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen (nichtigen) Scheinbeschluss; vielmehr bewirkten die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam angefochten ist (st.Rspr. des Senats: vgl. nur BGHZ 76, 191, 197; 97, 28, 30; 104, 66, 69; h.M. im Schrifttum: vgl. MünchKomm.z.AktG/Hüffer 2. Aufl. § 243 Rdn. 41 m.w.Nachw.; K. Schmidt in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 243 Rdn. 38). Daher ist - weil infolge der wegen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits über den Bestätigungsbeschluss beschlossenen Aussetzung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens im Vorprozess ein rechtskräftiges Gestaltungsurteil in Bezug auf den Erstbe-schluss nicht vorliegt - für den Erstbeschluss von der in der Hauptversammlung vom 18. Dezember 2000 festgestellten Beschlusslage auszugehen.

bb) Der Erstbeschluss leidet auch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - nicht an einem Inhaltsmangel, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaften und sich deshalb zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss übertragen würde. Die - hier unterstellte - fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Versammlungsleiter stellt lediglich ein heilbaren - und damit der Bestätigung zugänglichen - Verfahrensfehler dar (h.M.: vgl. OLG München ZIP 1997, 1743, 1746; OLG Dresden AG 2001, 489, 491; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 244 Rdn. 2; derselbe in MünchKomm.z.AktG aaO § 243 Rdn. 41; K. Schmidt aaO § 243 Rdn. 38; von der Laden, DB 1962, 1297; Zöllner in Festschrift Beusch S. 973; Ludwig, AG 2002, 433). Verfahrensfehlerhaft festgestellt ist das Abstimmungsergebnis nicht nur dann, wenn es durch Zählfehler oder ähnliche Irrtümer zustande gekommen ist; vielmehr steht dem auch der hier vorliegende Fall gleich, dass ungültige - weil unter Verletzung eines Stimmverbots abgegebene - Stimmen mitgezählt worden sind. In beiden Fällen kann die Hauptversammlung durch die Bestätigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaftenden Verfahrensmängel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegenheit anzuerkennen, sofern nur der bestätigende Beschluss nunmehr verfahrensfehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktionären die Möglichkeit zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (vgl. BGHZ 157, 206, 209).

Dementsprechend war es im Sinne des § 244 AktG rechtlich zulässig, dass die Hauptversammlung der Beklagten am 17. Juli 2002 - nunmehr unter Vermeidung der Mitwirkung eines ihrer Vorstandsmitglieder bei der Abstimmung - den bestätigenden Beschluss fasste, dass an der im Erstbeschluss zwar verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen, inhaltlich aber unbedenklichen Ablehnung der Sonderprüfung dennoch festgehalten werden soll.

Auf welche Weise der im Zusammenhang mit der fehlerhaften Feststellung des Abstimmungsergebnisses des Erstbeschlusses unterlaufene Verfahrensfehler in einen Inhaltsfehler \"umgeschlagen\" sein sollte, haben die vorinstanzlichen Entscheidungen nicht aufzuzeigen vermocht; eine solche \"Metamorphose\" lässt sich nach dem geltenden Recht auch nicht überzeugend begründen.

2. Die Behebbarkeit des Verfahrensmangels des Erstbeschlusses durch den Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 AktG ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil im Vorprozess die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden worden ist.

Zwar ist es dem Anfechtungskläger in einer prozessualen Situation wie der vorliegenden gestattet, seine Anfechtungsklage gegen den Erstbeschluss mit dem Antrag auf Feststellung eines zustimmenden Beschlusses zu verbinden, weil einerseits durch das Anfechtungsurteil nur der rechtswidrige Beschluss kassiert, nicht aber die an sich rechtmäßige Beschlusslage hergestellt werden kann, andererseits eine allein erhobene positive Feststellungsklage die Anfechtungsklage nicht ersetzen kann. Jedoch führt nur eine - erfolgreiche - Anfechtungsklage zur Vernichtung des ablehnenden Beschlusses, und erst dessen Beseitigung schafft Raum für eine anderweitige gerichtliche Feststellung; bis zur Rechtskraft des auf Anfechtungsklage hin ergangenen kassatori-schen Urteils ist jedoch der fragliche Erstbeschluss gültig (vgl. § 241 Nr. 5 AktG), während ein erst durch Gerichtsurteil festzustellender positiver Beschluss, der den angefochtenen, aber noch gültigen Ablehnungsbeschluss \"ersetzen\" soll, noch nicht existent ist. Dementsprechend beseitigt ein wirksamer Bestätigungsbeschluss nicht nur die Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses nach Maßgabe des § 244 Satz 1 AktG, sondern entzieht auch einer im Erstprozess erhobenen und noch rechtshängigen positiven Beschlussfeststellungsklage den Boden.

3. Soweit die Kläger erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung geltend gemacht haben, der Bestätigungsbeschluss selbst leide an dem Verfahrensmangel einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung, weil nicht - wie geschehen - der Aufsichtsrat und der Vorstand, sondern allein der Aufsichtsrat den Vorschlag zur Bestätigung des Erstbeschlusses über die Ablehnung der Bestellung von Prüfern der Hauptversammlung habe unterbreiten dürfen (vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG), ist die Klage ebenfalls unbegründet.

Ein solcher Mangel würde nicht zur Nichtigkeit des Bestätigungsbeschlusses gemäß § 241 Abs. 3 AktG, sondern nur zu seiner Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 1 AktG führen (BGHZ 153, 32, 37). Auf diesen potentiellen Anfechtungsgrund können die Kläger ihre Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss jedoch schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil er - wie die Revision zu Recht rügt - als verfristet i.S. des § 246 Abs. 1 AktG anzusehen ist. Nach dieser Vorschrift ist nach der ständigen Senatsrechtsprechung nicht nur die nachträgliche Erhebung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen ausgeschlossen (BGHZ 120, 141, 156 f.; 134, 364, 366; 137, 378, 386 m.w.Nachw.). Aus der Senatsentscheidung vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1), in der es allein um den Umfang der Darlegung der Berufungsgründe ging, ergibt sich nicht, dass der Anfechtungskläger jederzeit neue Anfechtungsgründe in den Rechtsstreit einführen und damit die vom Gesetzgeber aus wohl erwogenen Gründen geschaffene Vorschrift des § 246 Abs. 1 AktG funktionslos machen dürfte; vielmehr muss bei der Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist der nach der genannten Entscheidung einen Teil des Klagegrundes dieser Klage bildende maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden (vgl. Sen.Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, 708 - Klarstellung zu BGHZ 152, 1, 6; Sen.Urt. v. 9. Mai 2005 - II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1320 f.). Im vorliegenden Fall ist demgegenüber der potentielle Anfechtungsgrund einer verfahrensfehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung zur Hauptversammlung verspätet, nämlich - nach einem Hinweis des Berufungsgerichts - erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Mai 2003 in das Verfahren eingeführt worden; hierzu haben die Klägervertreter in demselben Termin selbst erklärt, dass sie die Anfechtung primär nicht auf einen Ankündigungsmangel gestützt hätten, aber entschieden der Meinung seien, dass ein solcher jedenfalls einer Umdeutung entgegenstehe. Bei diesem nachgeschobenen angeblichen Verfahrensfehler, der das Zustandekommen des Bestätigungsbeschlusses selbst betrifft, handelt es sich im Verhältnis zu dem in der Klageschrift geltend gemachten Klagegrund unzweifelhaft um einen anderen Lebenssachverhalt.

III. Da mithin der Bestätigungsbeschluss rechtswirksam ist, sind auch - was der Senat wegen Endentscheidungsreife selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO) - die mit der Klage verfolgten diversen, gestaffelten Hilfsanträge auf Feststellung seiner \"Nichtigkeit\", \"Unwirksamkeit\" oder \"Wirkungslosigkeit\" offensichtlich unbegründet.

Goette Kurzwelly Münke Gehrlein Reichart

Der Kläger ist Titelgläubiger der H. mbH (im folgenden: Schuldnerin).

Die Beklagte zu 1 war Gesellschafterin der Schuldnerin.

Die Beklagte zu 2 ist die Witwe und Erbin des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1, B. , der zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin war.

Im September 1999 führte die Schuldnerin mit aus einem Auslandsgeschäft eingehenden Zahlungen einen Kontokorrentkredit bei der Nationalbank zurück, für den die Beklagte zu 1 Grundschulden bestellt und B. die persönliche Mithaft übernommen hatte. Daraufhin wurden die Grundschulden mit Bewilligung der Nationalbank gelöscht.

Ende Oktober 1999 veräußerten sämtliche Gesellschafter der Schuldnerin ihre Geschäftsanteile an einen gewissen G. , damit dieser die Schuldnerin in Spanien \"verschwinden\" lasse. Nachdem der Erwerber zum neuen Geschäftsführer bestellt worden war, verlegte dieser den Sitz der Schuldnerin nach Spanien und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein. Vollstreckungsversuche des Klägers waren vergeblich.

Dieser nimmt nunmehr die Beklagte zu 1 als frühere Gesellschafterin der Schuldnerin und die Beklagte zu 2 als Erbin von B. aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Zahlung von 86.478,14 DM nebst Zinsen in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.


 

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat den Kläger als anfechtungsberechtigt im Sinne von § 2 AnfG angesehen.

Es ist dem Kläger auch darin gefolgt, dass die Beklagten sich auf eine etwaige Versäumung der Anfechtungsfrist des § 6 Nr. 2 AnfG nicht berufen könnten (§ 242 BGB).

Indes sei, so das Berufungsgericht, keiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände verwirklicht.

Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 AnfG nicht gegeben. Gehe es - wie im Streitfall - um ein von einem Gesellschafter besichertes Drittdarlehen, so bestimmten sich die Folgen einer Enthaftung des Gesellschafters durch Darlehensrückzahlung seitens der Gesellschaft ausschließlich nach § 32b GmbHG, der eine Erstattungspflicht jedoch nur im Insolvenzfall vorsehe. Die Enthaftung sei auch nicht nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehle. Diese habe keine Möglichkeit gehabt, den von der Nationalbank kontrollierten Geldfluss aus dem letzten Geschäft der Schuldnerin zu beeinflussen. § 3 Abs. 2 AnfG scheide aus, weil die Beklagten mit der Löschung der Grundschulden nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erworben hätten. § 4 AnfG sei unanwendbar, weil die Löschung der Grundschulden nicht unentgeltlich gewesen sei. Die Schuldnerin habe die Beklagten von der Haftung freizustellen gehabt, und diese hätten der Schuldnerin ihre Aufwendungen nicht erstatten müssen. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283c StGB seien nicht erfüllt.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erwirtschaftete die Schuldnerin regelmäßig Verluste, die dadurch ausgeglichen wurden, dass die Beklagte zu 1 auf die Rückforderung von Darlehen verzichtete. Die Hausbank war nicht bereit, ihr Kreditengagement zu verlängern. Obwohl die Liquidation der Schuldnerin angezeigt war, lehnte der geschäftsführende Gesellschafter B. dies ab.

Im Juni 1999 empfahl ihm sein als Rechtsanwalt tätiger Sohn, der nunmehrige Streithelfer der Beklagten, die Geschäftsanteile an G. zu veräußern, der die Gesellschaft in Spanien \"verschwinden\" lasse. Mit der Beseitigung der Gesellschaft seien alle Verbindlichkeiten erledigt.

2. Auf dieser Grundlage in Verbindung mit dem bislang unwiderlegten Vorbringen des Klägers kann die Anfechtung durchgreifen.

a) Die Anfechtungsberechtigung des Klägers nach § 2 AnfG hat das Be-rufungsgericht für gegeben erachtet. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.

b) Das Vorgehen der Schuldnerin kann den Tatbestand der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 Abs. 1 AnfG erfüllen. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, das die Schuldnerin in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem entsprechenden Vorsatz eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vorgenommen und der andere Teil diesen Vorsatz zur Zeit der Schuldnerhandlung gekannt hat.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Rechtshandlung der Schuldnerin vorliegen. Diese ist allerdings weniger in der Tilgung des Darlehens der Nationalbank zu sehen, auf welche die Schuldnerin möglicherweise keinen Einfluss nehmen konnte. Die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin kann jedoch darin bestanden haben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 31 GmbHG gegen die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. geltend zu machen, der sich aus der Darlehenstilgung und dem dadurch ausgelösten Freiwerden der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten ergab, falls diese diese kapitalersetzenden Charakter hatten. Wenn ein solcher Anspruch bestand, oblag es im Innenverhältnis zur Gesellschaft den Gesellschaftern, den Grundschuldgläubiger zu befriedigen.

(1) Neben den §§ 32a, 32b GmbHG besteht das aus den §§ 30, 31 GmbHG richterrechtlich entwickelte Kapitalersatzrecht (sogenannte Rechtsprechungsregeln) fort (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff; 106, 7, 11; 109, 55, 67; 123, 289, 294). Dieses greift auch und gerade dann ein, wenn es - etwa mangels Masse oder weil das Unternehmen still liquidiert wird - nicht zu einem Insolvenzverfahren über der Vermögen der Gesellschaft kommt (MünchKomm-InsO/ Stodolkowitz, § 135 Rn. 106; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 135 Rn. 6). Erfüllt die gesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, die nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst. Der Begriff der Gesellschaftersicherheit ist weit zu verstehen. Es fallen alle Arten dinglicher und persönlicher Absicherung darunter (MünchKomm-InsO/Stodolkowitz, § 135 Rn. 82). In einem solchen Fall ist der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber sogar verpflichtet, es gar nicht erst zu der Auszahlung kommen zu lassen. Er hat die Gesellschaft demgemäß von der Rückzahlungsforderung des Darlehensgebers freizustellen (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224).

(2) Nach dem Vortrag des Klägers hatten die von der Beklagten zu 1 und dem früheren Mitgesellschafter B. für das von der Nationalbank gewährte Darlehen gestellten Sicherheiten verlorenes Stammkapital abgedeckt.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember 1996 überschuldet, zumindest jedoch im Spätjahr 1999 kreditunwürdig gewesen. Falls Überschuldung vorliegt, kommt es nicht mehr auf eine Kreditunwürdigkeit an (BGH, Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). Diese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen würde (BGHZ 119, 201, 204; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770, 1772; v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, WM 1998, 243, 244). Nach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin bis zu den Vorgängen vom Spätjahr 1999 nur fortbestehen können, weil die Beklagte zu 1 auf die Rückzah-lung von Darlehen, die sie der Schuldnerin gewährt gehabt habe, teilweise verzichtet und für neue Bankkredite Sicherheiten gestellt habe. Eine eigene Bonität habe die Schuldnerin nicht mehr besessen.

(3) Falls die Besicherungen durch die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. kapitalersetzend waren, hatten diese die Nationalbank schon vorher zu befriedigen, damit die Vergütung aus dem letzten Auslandsgeschäft in das Gesellschaftsvermögen gelangte. Nachdem die Vergütung auf das Konto bei der Nationalbank gelangt und dort verrechnet worden war, hatten die Gesellschafter der Schuldnerin den entsprechenden Betrag zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG).

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Revisionsinstanz zu unterstellende Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit mit der Rückführung des Bankkredits nachhaltig (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84) behoben war. Denn nach dem – bisher unwiderlegten - Vortrag des Klägers hatte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin laufend verschlechtert.

(4) Diesen Freistellungs- oder Ersatzanspruch geltend zu machen, hat die Schuldnerin unterlassen.

Unterlassungen stehen anfechtungsrechtlich den Rechtshandlungen gleich (§ 1 Abs. 2 AnfG, § 129 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch für § 3 Abs. 1 AnfG. Wie bei der parallelen Bestimmung des § 133 Abs. 1 InsO ist lediglich erforderlich, dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt (Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. § 1 Rn. 5; Kübler/ Prütting/Paulus, § 1 AnfG Rn. 5; vgl. zur Insolvenzanfechtung BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2252). Nötig ist das Bewusstsein, dass das Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen haben wird (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, § 129 Rn. 23; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 64; Kübler/Prütting/Paulus, § 129 InsO Rn. 16). Auf eine konkrete Rechtsfolge brauchen sich die Vorstellungen des Schuldners nicht zu richten; sie müssen auch nicht rechtlich zutreffend sein. Anfechtbar ist es deshalb, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise materiellrechtliche Ansprüche auslöst, bewusst keine Konsequenzen gezogen werden (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 25) oder eine Besicherung belassen wird, nachdem der besicherte Gesellschafterkredit erkennbar kapitalersetzend geworden ist (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 46, 49).

Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin, weil sie den Rat ihres nunmehrigen Streithelfers befolgte, in Spanien still zu \"verschwinden\", eine faktische Liquidation durchgeführt, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren. Ein derartiges Verhalten der für die Schuldnerin handlungsberechtigten Personen, das darauf abzielt, die Gesellschaft dem Rechtsverkehr zu entziehen, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 30 ff GmbHG gegen die Gesellschafter bewusst unterlassen wurde. Diesem Umstand kommt grundsätzlich dieselbe Rechtswirkung zu wie der Inkongruenz einer Sicherung oder Befriedigung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners im Rahmen des § 133 InsO, § 3 Abs. 1 AnfG. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist danach ein bewusstes Unterlassen im Sinne des § 1 Abs. 2 AnfG zu bejahen.

(5) Da die maßgeblichen Vorgänge alle im Jahr 1999 stattgefunden haben, ist die Anfechtungsfrist von 10 Jahren unproblematisch eingehalten.

bb) Der Plan umfasste darüber hinaus den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung.

Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, die Gesellschaft habe beseitigt werden sollen, um so alle Verbindlichkeiten zu \"erledigen\".

cc) Der Vorsatz der Schuldnerin war dem anderen Teil - nämlich den von der Unterlassung begünstigten Gesellschaftern, also der Beklagten zu 1 und B. , dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 - bekannt. Wegen der Verknüpfung der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter in der Person des B. kann von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern ausgegangen werden.

dd) Durch das beschriebene Vorgehen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter wurden die Gläubiger objektiv benachteiligt.

(1) Allerdings erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, ob die Schuldnerin rechtlich noch existiert. Auch der Kläger hat sich dazu nicht geäußert. Eine \"Sitzverlegung über die Grenze\", eine \"faktische Liquidation\" und die angebliche Unerreichbarkeit des einzigen Gesellschafters sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig. Ob mit der Einstellung des Unternehmens ein Auflösungsbeschluss gefasst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und die Schuldnerin gelöscht worden ist, steht nicht fest. Falls die Schuldnerin gelöscht sein sollte, wäre die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine Nachtragsliquidation findet statt, wenn trotz der (scheinbaren) Vollbeendigung noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Dafür kommt insbesondere ein realisierbarer Anspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG in Betracht (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 19). Ob eine derartige Nachtragsliquidation hier angeregt worden ist, was auch ein Gläubiger der Gesellschaft kann (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 25; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, aaO § 74 Rn. 21; Michalski/Nerlich, aaO § 74 Rn. 50), und welchen Erfolg der Kläger damit hatte, ist nicht festgestellt und vom Kläger bisher auch nicht vorgetragen.

(2) Hat die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch die Rechtshandlung der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird, etwa für einen aufgegebenen Vermögenswert ein anderer in das Schuldnervermögen gelangt, der jedoch für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist (so zum Anfechtungsgesetz BGHZ 78, 318, 328; BGH, Urt. v. 27. September 1990 – IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1983; zur Konkursordnung BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 71/87, NJW 1989, 1037). Davon ist im Streitfall auszugehen.

Zwar kann die gegen §§ 30, 31 GmbHG (in analoger Anwendung) verstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wegen der dadurch ausgelösten Erstattungspflicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG rechtlich ausgeglichen sein. Den gegen den Gesellschafter gerichteten Erstattungsanspruch der Gesellschaft kann deren Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschaft auf ihren Erstattungsanspruch verzichtet.

Denn dieser Verzicht ist unwirksam (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Unentgeltlich wird die Rückzahlung auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft es rein tatsächlich unterlässt, von ihrem Erstattungsanspruch Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, WM 1999, 394, 395). Denn dadurch bleibt die Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger rechtlich unberührt.

Jedoch liegt ungeachtet einer theoretisch noch gegebenen Möglichkeit des Zugriffs der Gläubiger auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn dieser Zugriff durch die Rechtshandlung des Schuldners tatsächlich unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert wird. Dies ist vorliegend wenigstens mittelbar, was für § 3 Abs. 1 AnfG ausreicht, der Fall. Durch das \"Verschwindenlassen\" der Schuldnerin ist die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs faktisch nicht mehr existent. Eine Vollstreckung in diesen Anspruch setzt eine erfolgreiche Nachtragsliquidation voraus. Diese begegnet zumindest erheblichen Schwierigkeiten.

c) Danach kann offen bleiben, ob der Sachverhalt nicht auch die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung (§ 4 AnfG) oder - alternativ - einer Anfechtung nach § 3 Abs. 2 AnfG oder einer solchen nach § 6 Nr. 2 AnfG erfüllt. Nicht vertiefen muss der Senat schließlich auch, ob die Handlungsweise der Schuldnerin und/oder ihrer Gesellschafter eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder existenzvernichtenden Eingriffs (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61, 67; 151, 181, 187; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2255, z.V.b. in BGHSt) begründet. Anspruchsvoraussetzung wäre jeweils die - noch festzustellende - Kapitalersatzfunktion der Besicherungen.

3. Falls die Anfechtung gegen B. begründet gewesen wäre, haftet die Beklagte zu 2 als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 15 Abs. 1 AnfG, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB). Selbst wenn nur gegen die Beklagte zu 1 ein Anfechtungstatbestand verwirklicht wäre, haftete die Beklagte zu 2 daneben als Gesamtrechtsnachfolgerin des B. als persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1 (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB).

4. Wenn die Schuldnerin rechtlich nicht mehr existiert und eine Nach-tragsliquidation ausscheidet, kann der Kläger - falls dessen Anfechtung durchgreift - von den Beklagten Zahlung verlangen. Ist eine Nachtragsliquidation noch möglich, hat der Anfechtungsanspruch einen geringeren Umfang. Gegebenenfalls kann der Kläger nur verlangen, dass die Beklagten die Pfändung des Erstattungsanspruchs der Schuldnerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG gestatten (vgl. Huber, aaO § 13 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, § 13 AnfG Rn. 7).

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob gemäß dem Vorbringen des Klägers die Besicherung kapitalersetzend im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG war.

Gegebenenfalls wird der Frage nachgegangen werden müssen, ob der Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - etwa im Wege einer Nachtragsliquidation - noch realisiert werden kann. Da dies bisher im Verfahren nicht behandelt worden und auch kein Hinweis an die Parteien erfolgt ist, muss diesen noch Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.

Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. März 1999 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten und dessen im Parallelrechtsstreit II ZR 75/04 verklagten Vater Dr. K. M. (nachfolgend: Dr. M.) auf Leistung übernommener, angeblich rückständiger Einlagen in Höhe von jeweils 750.000,00 DM (= 383.468,91 €) aus einer am 16. Dezember 1997 beschlossenen Erhöhung des Stammkapitals der Schuldnerin von 2,5 Mio. DM auf 4,0 Mio. DM in Anspruch.

Der Beklagte und Dr. M., die bereits seit 1. Dezember 1995 Mitgesellschafter der Schuldnerin sind und diese aufgrund ihrer Beteiligungen gemeinsam beherrschten, hatten zumindest bis zur Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens aufgrund \"maßgeblicher\" Beteiligung zugleich zusammen die Mehrheitsmacht über die D. von R. M. GmbH & Co. KG (nachfolgend: D.). Die D. hatte seit langem als Zentralgesellschaft zusammen mit anderen Unternehmen eines Konzernverbundes mit der Dr. AG Da. (nachfolgend: Dr.-Da.) das sog. \"drecon-Verfahren\", ein automatisches Cash-Managementsystem (nachfolgend: Cash-Pool), vereinbart, bei dem zum Zwecke des besseren Liquiditätsmanagements buchungstäglich zu Gunsten oder zu Lasten des sog. Zentralkontos der D., über das diese allein verfügungsberechtigt war, sämtliche \"Nebenkonten\" der anderen teilnehmenden Konzerngesellschaften \"auf Null gestellt\" wurden; dabei sollte die Übertragung der Guthaben und Debetsalden jeweils mit endgültiger Wirkung erfolgen. Ab Oktober 1996 wurde auch die Schuldnerin mit ihrem seitdem als Nebenkonto behandelten einzigen - bei der Dr. AG P. geführten - Geschäftskonto (im Folgenden: Nebenkonto) in den Cash-Pool einbezogen.

Einen Tag nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss, am 17. Dezember 1997, transferierte die D. von einem bei der Sparkasse Da. geführten Konto die vom Beklagten und von Dr. M. übernommenen neuen Einlagen von insgesamt 1,5 Mio. DM auf ein von dem Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., auf Anraten der Rechtsabteilung der D. bereits vor Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses bei der R.bank Di., Me., als Termingeldkonto (Konditionen: 30 Tage) errichtetes Sonderkonto; dort sollten die Einlagebeträge bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung belassen werden, um die endgültige Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsleitung der Schuldnerin zu gewährleisten.

Nach Eintragung der Kapitalerhöhung am 12. Januar 1998 überwies die Schuldnerin von dem Sonderkonto den gesamten dort angelegten Einlagenbetrag einschließlich aufgelaufener Zinsen - unter Angabe des Verwendungszwecks \"Erhöhung Stammkapital\" - auf ihr in den Cash-Pool einbezogenes Nebenkonto. Nachdem dort am 21. Januar 1998 die Wertstellung erfolgt war, wurde der Gesamtbetrag gemäß der dem drecon-Verfahren zugrunde liegenden Verrechnungsabrede mit Ablauf desselben Tages von dem Nebenkonto - durch Stellung dieses Kontos \"auf Null\" - wieder abgebucht und dem Zentralkonto der D. gutgeschrieben. In diesem Umfang verringerten sich die bis zum Abend des 20. Januar 1998 auf mindestens 4.266.106,36 DM angewachsenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der D. im Rahmen des Cash-Pool-Verfahrens; gleichzeitig reduzierten sich die Verbindlichkeiten der D. im (Außen-)Verhältnis zur Dr.-Da. entsprechend.

In der Folgezeit erhöhte sich der interne Sollsaldo der Schuldnerin bei der D. bis zur Beendigung ihrer Teilnahme am Cash-Pool am 17. Dezember 1998 wieder um 1,65 Mio. DM.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht ihr - mit Ausnahme eines geringen Teils des Zinsanspruchs - stattgegeben.

Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter.


 

Die Revision des Beklagten ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die von dem Beklagten und seinem Vater über die von ihnen beherrschte D. auf das Sonderkonto der Schuldnerin geleisteten Zahlungen hätten deren Einlageverbindlichkeiten aus der Kapitalerhöhung nicht wirksam getilgt, weil der Gesamtbetrag entsprechend einer angesichts des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs nach den Gesamtumständen zu vermutenden, vom Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht widerlegten Vorabsprache alsbald nach Art eines Zahlungskreislaufs über das Nebenkonto im Rahmen des Cash-Pool-Systems an die D. und damit - aufgrund der Beherrschungsverhältnisse - zugleich an die Inferenten zurückgeflossen sei und dadurch in entsprechender Höhe die bereits zuvor bestehende Darlehensverbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der D. verringert habe. Im wirtschaftlichen Ergebnis sei daher der Schuldnerin objektiv nicht die im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzte Bareinlage, sondern aufgrund des verrechnungsähnlichen Hin- und Herzahlens lediglich die Befreiung von einer Verbindlichkeit zugeflossen. Damit sei der Umgehungstatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllt, so dass die Einlageschuld nicht getilgt sei. Die Tatsache, dass der Kapitalaufbringungsvorgang schließlich auch im Rahmen eines Cash-Pool-Systems stattgefunden habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Eine nachträgliche Erfüllung der Einlageverbindlichkeit habe der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Abgesehen davon könne die spätere erneute Inanspruchnahme des Cash-Pool-Zentralkontos in Höhe von weiteren 1,65 Mio. DM seitens der Schuldnerin nicht als zulässige, die Einlageverbindlichkeit tilgende Verrechnung angesehen werden.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

Das Berufungsgericht hat zu Recht den Beklagten - ebenso wie in dem Parallelverfahren dessen Vater Dr. M. - zur (nochmaligen) Leistung der jeweils übernommenen Stammeinlage von 750.000,00 DM (= 383.468,91 €) aus der Kapitalerhöhung vom 16. Dezember 1997 verurteilt.

Beide Inferenten haben mit der Einzahlung der Einlagebeträge durch die von ihnen gemeinsam beherrschte D. auf das zuvor nur für kurze Zeit errichtete Festgeld-Sonderkonto der Schuldnerin am 17. Dezember 1997 nicht - wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. BGHZ 153, 107, 109) - zur freien Verfügung des Geschäftsführers der Schuldnerin geleistet und damit ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nicht wirksam getilgt. Denn dieser Zahlungsvorgang war - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - lediglich Teil eines gegen § 56 Abs. 2, § 19 Abs. 5, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßenden und damit unwirksamen Umgehungsgeschäftes in Form einer verdeckten Sacheinlage.

Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 331).

Eine solche verdeckte Sacheinlage lag hier vor, weil - nach den vom Berufungsgericht revisionsrechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen - die gesamte Einlage, wie von vornherein beabsichtigt, alsbald nach der nur knapp einen Monat später erfolgten Eintragung der Kapitalerhöhung unter Auflösung des Sonderkontos auf das einzige Geschäftskonto der Schuldnerin weitergeleitet und von dort im Rahmen des bestehenden Cash-Pools noch am Abend desselben Tages kraft der Poolvereinbarung \"automatisch\" dem Zentralkonto der von den Inferenten beherrschten D. gutgeschrieben worden ist mit der Folge einer entsprechenden anteiligen Tilgung der die Einlage seinerzeit erheblich übersteigenden Darlehensverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der D.. Aufgrund dieses verrechnungsähnlichen Hin- und Herzahlens ist der Schuldnerin im wirtschaftlichen Ergebnis objektiv nicht der im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbarte Barbetrag, sondern - die Wirksamkeit des Vorgangs unterstellt - die anteilige Befreiung von den gegenüber der D. bereits seit längerem bestehenden Darlehensverbindlichkeiten aus der Cash-Pool-Verbindung zugeflossen (vgl. zur Darlehensschuld als Gegenstand verdeckter Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung bereits BGHZ 110, 47, 60; 113, 335, 339 f.; zur Qualifizierung der Geldbewegungen zwischen Zentral- und Quellkonten im Cash-Pool als Darlehen: vgl. Hellwig in FS Peltzer, 163, 165; Sieger/ Hasselbach, BB 1999, 645, 646; Ränsch in Freundesgabe Döser, 557, 558; Jäger, DStR 2000, 1653; Cahn, ZHR 166 (2002), 278, 280 - jew. m.w.Nachw.).

1. Schon der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des gesamten Einlagebetrages auf das als Termingeldkonto auf Empfehlung der Rechtsabteilung der D. eigens eingerichtete Sonderkonto am Tage nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss und dem praktisch von vornherein vorgezeichneten \"Rücklauf\" des Geldes knapp einen Monat später auf dem Weg über den Cash-Pool an die von den Inferenten gemeinsam beherrschte D. begründet die Vermutung, dass die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln durch Einschaltung des Cash-Pool zwischen den beteiligten Gesellschaftern vorher so abgesprochen wurde (vgl. Senat BGHZ 153, 107, 109 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat insoweit in nahe liegender, revisionsrechtlich einwandfreier Würdigung ein planartig abgestimmtes Handeln daraus abgeleitet, dass die festgestellte stillschweigende Billigung des der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin bekannt gegebenen Vorgehens der Geschäftsführung einer Verabredung im vorliegenden Fall gleich steht, in deren Folge der Einlagebetrag - wie beabsichtigt - zwangsläufig wieder an den Inferenten zurückfloss.

Nachdem sich der Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., unmittelbar an den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der D. KG, Dr. Mer., mit der Forderung gewandt hatte, die D. müsse die Überschuldung der Schuldnerin \"reparieren\", wurde von dort aus offensichtlich für die beiden Inferenten, die gemeinsam beide Gesellschaften beherrschten, die Stammkapitalerhöhung bei der Schuldnerin in die Wege geleitet. Dabei erteilte die Rechtsabteilung der D. dem Geschäftsführer der Schuldnerin, Pe., den - von diesem auch befolgten - Rat, zur (vermeintlichen) Gewährleistung einer \"Leistung zur freien Verfügung\" die Einlagen aus der Kapitalerhöhung auf ein eigens zu diesem Zweck zu errichtendes Festgeldsonderkonto überweisen zu lassen und es dort bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung zu belassen, weil die Schuldnerin ansonsten nur noch über das in den Cash-Pool einbezogene Nebenkonto als einziges Geschäftskonto verfügte, über das im Falle einer sofortigen Überweisung der Einlage dorthin diese noch am selben Tage unmittelbar an die D. zurückgelangt und da