Prüfungsverfahren deutscher Finanzämter zur Anerkenntnis der Auslandsgesellschaft

Vorsicht vor Billiggründern und/oder unseriösen Gründungsagenturen!

• Hinzurechnungsbesteuerung nach AStG
• Aktiveinkünfte AStG
• EU-Niederlassungsfreiheit
• Schachtelprivilegien
• EU-Mutter-Tochter-Richtlinie
• Doppelbesteuerungsabkommen

1. EU Gesellschaften

Also z.B. für Gesellschaften in England, Zypern (EU-Teil), Spanien (einschließlich kanarische Sonderzone) usw..

Im Rahmen von EU-Gesellschaften mithin DBA-Sachverhalte, sind die Prüfungsmöglichkeiten zur Annahme einer Scheinfirma im Sinne stark eingeschränkt. Dieses ist darin begründet, dass die EU- Niederlassungsfreiheit als übergeordnetes Rechtsgut Anwendung findet.

Vgl. hierzu auch: Prof. Dr. Thomas Reith, Internationales Steuerrecht (Verlag Vahlen), Seite 71/ 3.58-3.60 und/oder/ergänzend: Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, Urteil vom 29.01. 1975/ BStBL 1975 II S. 553, mithin Urteil vom 29.07.76 u.a.; ergänzend auch: FG Hamburg vom 04.08.1998, IStR 1999.

Kontext: In jedem Fall findet eine pauschale Nichtanerkennung nicht statt. Entsprechend wird das Vorliegen einer Scheingesellschaft von der Rechtssprechung des BFH nur in Ausnahmefällen angenommen.

Im Rahmen der Prüfung zur Annahme einer Scheingesellschaft wird geprüft:

-Ist im mutmaßlichen Betriebsstättenland der Gesellschaft ein ordentlicher Geschäftssitz installiert? Maßgeblich sind dabei die Gesetze des Sitzstaates gemäß EU-Rechtsprechung:

• Zustellbare Postadresse, keine C.O. Adresse, auch für Einschreiben. Die bekannten Registered Office-Adressen sind nicht hinreichend.

Achtung Billiggründer: Installiert wird häufig nur an den bekannten Registered Office-Adressen.

• telefonische Erreichbarkeit zu den normalen Geschäftszeiten
• postalische und telefonische Erreichbarkeit der Geschäftsführung

Nicht erforderlich ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb und/oder aktive Tätigkeiten im Sitzstaat der Gesellschaft, vgl. Auswirkungen der EU-Niederlassungsfreiheit, mithin und/oder/ergänzend "Kommentierung von Prof. Dr. jur.Schanze zur EU-Niederassungsfreiheit".

Ort der geschäftlichen Oberleitung

Ergänzend wird die steuerliche Betriebsstätte im DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) durch den "Ort der geschäftlichen Oberleitung" definiert. Mithin muss ein im Sitzstaat der Gesellschaft steuerrechtlich Ansässiger (mindestens gewöhnlicher Aufenthalt im Sitzstaat), als Geschäftsführer/Direktor der Gesellschaft auftreten. Hier ergeben sich folgende Möglichkeiten: Sie- oder ein Beauftragter verlagern Ihren Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat und treten als Geschäftsführung auf oder Sie stellen einen Geschäftsführer im Sitzstaat an bzw. ein Anwalt im Sitzstaat übernimmt diese Aufgabe treuhänderisch.

Bei einer Treuhand-Lösung wird im Rahmen der steuerlichen Würdigung z.B. wie folgt argumentiert: Der Deutsche im Sinne (natürliche oder juristische Person) nimmt sein verfassungsmäßiges Recht auf EU-Niederlassungsfreiheit in Anspruch und verlagert sein Unternehmen- oder Anteile - ins EU-Ausland, wobei er einen im Sitzstaat Ansässigen als Geschäftsführer anstellt. Wesentlich ist, dass der Treuhand-Vertrag nicht offenbart wird. Da im Sitzstaat der Gesellschaft ausschließlich Rechtsanwälte als Treuhänder tätig werden, ist hier keine Offenbarung zu befürchten. Der Treugeber muss für die absolute Geheimhaltung des Treuhandverhältnisses Sorge tragen.

2. Nicht- EU-Gesellschaften, aber DBA-Sachverhalt (Doppelbesteuerungsabkommen)

Also z.B. für Gesellschaften in der Schweiz, Dubai/VAE (einschließlich Dubai Offshore-Gesellschaft), USA

Zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätte im Sitzstaat ist es erforderlich, dass die Gesellschaft im Sitzstaat einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält. Dieses ist mindestens ein voll ausgestattetes Büro und ein Mitarbeiter (Hinweis: Setzen Sie einen Treuhand-Direktor im Sitzstaat der Gesellschaft ein- "Ort der geschäftlichen Oberleitung als Ort der steuerlichen Betriebsstätte-, so kann das Treuhandverhältnis so gestaltet werden, das nach außen der Treuhand-Geschäftsführer der Angestellte ist). Dabei ist im Zweifel der Mietvertrag zwischen Gesellschaft und Vermieter beizubringen sowie der Angestelltenvertrag des Mitarbeiters im Sitzstaat. Nach einschlägiger Rechtssprechung begründet ein virtuelles Office, z.B. bei www.regus.com oder www.eoffice.co.uk. allein kein kaufmännischen Geschäftsbetrieb, wohl aber in Verbindung mit einem angemieteten Büro. Strittig ist der Punkt, ob die Auslandsgesellschaft ergänzend den Nachweis erbringen muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet. Dieses ist bei einer reinen Holding-Gesellschaft natürlich nicht der Fall, da eine Holding-Gesellschaft ja gerade keine aktiven Geschäfte im Sitzstaat entfalten darf, um das steuerliche Holdingprivileg zu erhalten.

Hinweis: Ergänzend wird die steuerliche Betriebsstätte im DBA durch den "Ort der geschäftlichen Oberleitung" definiert. Mithin muss ein im Sitzstaat der Gesellschaft steuerrechtlich Ansässiger (mindestens gewöhnlicher Aufenthalt im Sitzstaat), als Geschäftsführer/Direktor der Gesellschaft auftreten. Hier ergeben sich folgende Möglichkeiten: Sie- oder ein Beauftragter verlagern Ihren Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat oder Sie stellen einen Geschäftsführer im Sitzstaat an oder ein Anwalt im Sitzstaat übernimmt diese Aufgabe treuhänderisch.

3. Nicht-DBA-Sachverhalte

Also z.B. Gesellschaften Belize, BVI, Cayman usw..

Naturgemäß sind bei NICHT-DBA-Sachverhalten die Voraussetzungen am höchsten. Zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätteneigenschaft muss ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert sein, mithin mindestens ein Mitarbeiter angestellt und aktive geschäftliche Tätigkeiten. Weitere Informationen erhalten Sie hier...

Treuhand-Direktor und /oder Shareholder

Bei Einsatz eines treuhänderischen  Direktors (z.B. englischer oder zyprischer Rechtsanwalt, der nach außen als Direktor der Gesellschaft auftritt) ist darauf zu achten, dass der Treuhänder nicht hunderte von Treuhandverhältnissen innehat und das es sich beim Treuhänder um einen Anwalt im mutmaßlichen Betriebsstättenland handelt (Dieses nicht aus steuerrechtlicher Sicht, sondern zur Sicherheit des Nutznießers).

Die deutschen Steuerbehörden könnten prüfen, ob der angegebene (Treuhand-) Direktor auch tatsächlich und objektiv Direktor der Gesellschaft im Ausland ist. Dabei sind die Prüfungsmöglichkeiten jedoch stark eingeschränkt:

• Ausländisches Handelsregister: Prüfung ob der angegebene Direktor als Direktor eingetragen ist (Daher ist ein reiner "Gründungsdirektor" auch der größte Blödsinn den es gibt. Spätestens nach einem Jahr fliegt die Sache auf)
• Anschreiben des Direktors, ob er tatsächlich und objektiv Direktor ist

Fallen lauern immer dann, wenn die ausländische Gesellschaft eine Repräsentanz in Deutschland unterhält und nicht schlüssig nachgewiesen werden kann, dass geschäftliche Entscheidungen allein im Ausland, Betriebsstättenland, vollzogen werden. Relevante Verträge sollten also z.B. nicht einfach i.V. vom Repräsentanten in Deutschland unterzeichnet werden, vielmehr sollte er sich beim Direktor im Ausland "rückversichern" bzw. die Genehmigung einholen oder wenigstens "so tun als ob".

C. Kontovollmacht des Nutznießers

Eine Kontovollmacht löst keine steuerrechtliche Betriebsstätte aus. Sie hat nichts mit der Legaldefinition der steuerlichen Betriebsstätte nach DBA zu tun. Der Nachweis, wer alles" eine Kontovollmacht besitzt ist aufgrund des guten Bankgeheimnisses in den meisten Ländern faktisch nicht zu führen. Wird das Online-Banking von Deutschland aus getätigt, wäre allerdings darauf zu achten, dass sich der Bevollmächtigte möglichst über einen Auslandsprovider in das Online-Banking einloggt. Dieses ist heutzutage technisch kein Problem mehr.

Anhang DBA-Betriebsstättenbegriff:

Artikel XX
(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebstätte" eine
feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder
teilweise ausgeübt wird.
(2) Der Ausdruck "Betriebstätte" umfaßt insbesondere:
a) einen Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte,
e) eine Werkstätte,
f) ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung
von Bodenschätzen,
g) eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.
(3) Als Betriebstätten gelten nicht:
a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder
Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur
Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu
dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder
verarbeitet zu werden;
d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder
Informationen zu beschaffen;
e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen,
wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
(4) Ist eine Person - mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne
des Absatzes 5 - in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen
Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene
Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des
Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat
gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von
Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.
(5) Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so
behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es
dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen
unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer
ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem
Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer
Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder
dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit
ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.